建设工程疑难案件分析之（四）——投标保证金是否具备定金性质？

蔺先生咨询：
因评标委员会错误认定投标人违反相关招标投标规定，从而作出投标人的投标作废的决定。那么，在主张赔偿责任时，投标人是否有权要求招标人双倍返还投标保证金呢？换句话说，投标保证金是否具备定金的法律性质呢？
蔺先生的这个咨询，在汪金敏律师、朱月英律师撰写的《工程索赔100招》第8招《投标书被生硬认定为废标后怎么办？》中曾有过阐述，二位律师的观点为：“招标人因评标委员会过错而须向投标人承担的赔偿责任应适用《合同法》第42条关于缔约过失责任的规定，赔偿范围不能包括预期利益损失，只包括投标人遭受的直接损失，如标书制作费、差旅费等。投标保证金具有定金的特征，招标人应双倍返还投标保证金。”结合法律规定及相关案例，我们认为，该观点值得商榷。
带着上述疑问，我们将尝试从法律规定、理论层面及审判实务等各个角度进行辨析，一窥究竟。
法律规定
关于投标保证金是否适用定金罚则，我们首先来梳理一下定金的相关法律规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。” 第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”
《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》第十七条规定：“投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定履行担保责任。”第十八条规定：“投标担保可采用银行保函、专业担保公司或的保证，定金（保证金）担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定。”第二十条规定：“投标人采用保证金担保方式的，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。”
从现行法律规定看，定金适用的原则及前提条件仍然是双方须有明确约定，结合审判实务中各地法院判例，亦鲜有法律采取权利义务对等原则进行推导的处理方式（福建省厦门市海沧区人民法院有过此判例）。
理论探究
重庆市武隆区人民法院：招投标保证金既不是违约定金，也不是成约定金，而是合同成立期间的一种特定的质押担保。招投标的实践中，在中标人不与招标人签订合同的情况下，要没收投标一方先前交纳的投标保证金；否则，招标人不承担双倍偿还的违约罚则。
南开大学法学院（何红锋 张璐）：投标保证金是以货币（货币为物的一种特殊形式）或支票等权利凭证为标的的担保，属于物权的范畴，是一种质押担保方式。
重庆市第四中级人民法院：保证金账户资金质押只要满足《物权法》第二百一十条、第二百一十二条、最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》第八十五条之规定：即订立书面质押内容的合同、质押物特定化以及占有转移的要件即构成保证金账户资金质押，其合法性应予认可，债权人的优先受偿权应予保护。
从理论层面看，投标保证金与定金区别还是比较大的，那么问题在于，投标保证金在符合法律规定的条件后可以物化并进行质押时，如何评判招标文件中关于投标保证金的约定属于书面质押合同、质押物是否就此特定化。
审判实务
福建省福州市中级人民法院：因上诉人未依约及时返还被上诉人缴纳的投标保证金，客观上占用了被上诉人资金，故应当赔偿被上诉人资金被占用之损失。被上诉人永年公司一审中诉请双倍返还保证金，实质上是要求上诉人日新公司返还保证金并赔偿损失，一审法院调整为以30万元投标保证金为基数并按中国人民银行同期同类贷款利率标准确定被上诉人的损失，公平合理，并未超过被上诉人永年公司诉讼请求范围。
江苏省南京市中级人民法院、江苏省南京市建邺区人民法院：关于钟星消防工程公司要求紫鑫中华第二届业委会双倍返还投标保证金40000元的诉讼请求，因无法律依据，原审法院未予支持，并无不当。钟星消防工程公司上诉称该保证金性质为《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条规定的立约定金，其双倍返还以一方拒绝订立合同为适用条件；该主张与招标文件、双方从事的招投标行为性质及《中华人民共和国招标投标法》的相关规定明显不符，因而对该上诉请求，本院不予支持。
福建省厦门市海沧区人民法院：关于违约责任及是否双倍返还保证金。第十六工程局公司中标后，案涉整治工程因涉及海洋使用的手续未办妥至今未订立合同，非因第十六工程局公司方原因，未订立合同的责任在于海投集团公司，海投集团公司应承担相应的违约责任。海投集团公司在《施工招标文件》中文件中明确约定若投标人中标后，因投标人的原因未能或拒不签订合同，其有权没收投标保证金。依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”的规定，合同当事人双方既享有权利，也要承担相应的义务，权利与义务应该对等。既然投标人因其一方的原因未能或拒不签订合同，其交纳的投标保证金按约定应被没收，根据权利义务对等原则，在因招标人一方的原因未能或拒不签订合同的情形下，招标人理应承担对等责任。现第十六工程局公司就案涉整治工程中标至今将近十年，海投集团公司仍不与第十六工程局公司签订合同，且不签订合同的责任不在第十六工程局公司，海投集团公司已构成违约，第十六工程局公司因此诉请双倍返还投标保证金，可以支持。
福建省厦门市中级人民法院：第十六工程局公司根据讼争招标公告而缴交的投标保证金并非定金，其要求对保证金80万元适用定金罚则的主张不能成立，原审法院判决海投集团公司双倍返还定金55万元有误，本院予以纠正。
从各地审判实务看，仅厦门市海沧区人民法院基于权利义务对等原则支持了双倍返还投标保证金，且该裁判观点还被厦门市中级人民法院撤销了。各地人民法院判决不予支持双倍返还的占绝大数，福州市中级人民法院取了中间值支持了同期同类银行贷款利率标准的利息。
综上，根据现行法律法规规定，结合理论探究及审判实务分析，我们倾向于认为，投标保证金不具备定金性质，不应适用定金罚则。