上市公司董事勤勉尽责，听听法院怎么说

值班编辑小锦：
锦论团队代理了大量上市公司董事、独立董事的勤勉尽责行政处罚案件，并且就证监会如何评判董事、独立董事是否勤勉尽责梳理出了多个标准，在过去的文章中，锦论也就董事如何履行勤勉义务提出过我们建议。那么，听了那么多证监会关于董事勤勉尽责的说法，作为司法机关的法院又是如何看待上市公司董事的勤勉尽责义务呢？今天，小编为大家带来了极其少见的一个案例：上市公司董事就是否勤勉尽责向法院提起的行政诉讼，锦论为读者分析一下法院的观点和思路。
案情简介
原告L某系上交所主板某上市公司董事，任职期间，由于上市公司子公司通过亚麻交易虚增2011年度利润1,600.58万元，通过水稻交易虚增2011年度利润3,524万元，导致上市公司2011年年度报告存在虚假陈述。据此，证监会认为L某作为上市公司2011年度报告的签字董事，没有对相关事项实施必要、有效的监督，认定L某为上市公司信息披露违法行为的其他直接责任人员，给予警告的行政处罚。
· 原告不服证监会行政处罚及行政复议决定，向法院提起行政诉讼，诉称：
1.原告因工作原因未能参加董事会，但仍对董事会会议事项认真负责，委托丁某某代投票，但丁某某在没有取得原告同意的情况下，擅作主张，代投同意票，已经超出原告委托，并非原告真实意思表示；
2.原告不属于上市公司2011年年度报告虚假陈述的其他直接责任人员。原因在于，实施财务造假行为的不是上市公司，而是上市公司的子公司，原告不在子公司担任任何职务，也不分管子公司，不属于证券法第一百九十三条规定的其他直接责任人员；
3.原告不可能知悉、了解子公司的财务造假行为。证监会发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十九条规定，信息披露违法行为的责任大小应从认知情况、所起作用、知情程度、专业背景等角度考量。原告既未在子公司任职，也不分管其工作，更没有参与造假行为，不是财务专业人士，难以知悉造假行为，因此不符合上述规定的认定条件；
4.原告既不是直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，且及时纠正了上市公司的财务错误并向监管机构报告，依法不应予以处罚；
5.被诉处罚决定适用法律错误。证券法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。该规定确立的是“警告并处罚款”的处罚方式，被告仅给予原告警告处罚，有违上述规定；
6.被告错误适用法律，未给予原告罚款处罚，导致原告丧失听证机会，故被诉处罚决定程序亦违法；
7.被告适用法律错误并非减轻原告的法律责任，而是加重原告法律责任，并导致上市公司在原告受到处罚的三十六个月内无法非公开发行股票，损害了上市公司的利益。
· 被告辩称：
1.上市公司的虚假陈述行为违反了证券法第六十三条之规定，构成证券法第一百九十三条第一款所述违法行为。原告作为上市公司2011年年度报告的签字董事，没有证据显示其勤勉尽责，对上市公司相关事项实施必要的、有效的监督，属于上市公司涉案违法行为的其他直接责任人员，被告依据证券法第一百九十三条第一款之规定对其进行处罚并无不当；
2.原告应为上市公司涉案违法行为的其他直接责任人员，理由在于，依据证券法第六十八条的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条规定，发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》亦指出，依据证券法第六十八条的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性应当承担较其他人员更严格的法定保证责任……，监管机构根据证券法第六十八条、第一百九十三条规定，结合上市公司的董事、监事、高级管理人员与信息披露违法行为之间履行职责的关联程度，认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员并给予处罚，被处罚人不服提起诉讼的，应当提供其对该信息披露行为已尽忠实、勤勉义务等证据。被告在执法实践中一直遵循上述标准进行认定，且得到司法机关的认可，在相关的司法判例中已有体现。本案中，原告关于其已勤勉尽责的主张不能成立。无论原告是兼职还是专职担任上市公司董事，其均应勤勉尽责，承担对于上市公司信息披露事项的保证责任。原告称其不知晓造假行为，但该主张不构成免责事由，不能据此认定其已勤勉尽责。至于原告提交的丁某某的情况说明，其并不能证明丁某某存在越权行为，反而能够证明原告并未关注披露文件的编制情况，在未了解公司生产经营状况和财务状况的情况下，即草率委托他人代为投票。此外，原告在担任上市公司董事长之后实施的纠错行为不能消除其作为董事在上市公司信息披露违法行为中未勤勉尽责所应承担的法律责任；
3.被诉处罚决定结论正确。原告担任上市公司董事长后，积极纠正公司错误，存在《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十七条第一款第（四）项规定的应当依法从轻或减轻处罚的情形。同时，财务信息是上市公司应当披露的最重要、最核心的信息，真实、准确、完整的财务信息，是证券市场投资者作出投资决策的最主要依据，是公平、公开、公正证券市场的根基。鉴于违法披露行为在一年之后方才予以纠正，并不及时，也没有完全消除危害后果，故不属于行政处罚法第二十七条第二款所规定的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚之情形，故不能对原告不予处罚；
4.被诉处罚决定程序合法。在处罚决定作出之前，被告向原告发出了行政处罚事先告知书，告知了拟作出处罚决定的事实、理由和依据及其享有的权利，原告也提交了陈述申辩意见。关于听证，被告仅对原告作出警告处罚，不符合听证条件。即便对原告并处罚款，被告也并未拟对原告作出5万元以上罚款，亦不符合听证条件。此外，同一案件中，有4名当事人申请听证，被告两次举行听证，但原告并未申请听证，故亦不符合听证条件；
5.被诉复议决定程序合法。2016年10月17日，被告负责法制工作的机构收到原告提交的行政复议申请，于同年10月20日通知被告所属的行政处罚委进行答复，并提交证据。同年10月26日，行政处罚委提交答复意见书及证据材料。同年11月10日，被告复议机构组织原告代理人查阅案卷材料。同年12月12日，被告作出被诉复议决定，程序合法。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。
· 本案的争议焦点：
一、原告是否构成上市公司信息披露违法行为之其他直接责任人员；
二、被诉处罚决定适用法律是否正确；
三、被告作出被诉处罚决定的程序是否合法。
· 法院观点：
关于争议焦点一：
原公司法第一百四十八条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该法第一百一十三条第二款、第三款又规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会是公司的经营决策机构，董事在董事会的相关决议上签字，即表明其参与了公司的决策并对该决策承担法律责任。证券法第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。因此，如果董事主张其不应承担责任，即应提供相反证据证明自己已经尽到了勤勉义务。
本案中，原告强调自己未在上市公司子公司任职，也不分管其工作，更没有参与造假行为，不是财务专业人士，难以知悉造假行为。但是，财务状况是公司经营最核心的事项之一，如果公司董事能够仅以自己不了解公司经营状况，或者对财务问题不专业等理由作为抗辩事由，则公司法上的董事勤勉义务将形同虚设。虽然原告未直接参与上市公司子公司的具体经营管理，但仍然应当具备公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责。会计师事务所固然应当保证经其审计的公司财务会计报告真实、完整，但公司董事信赖专业审计机构的前提，应是董事自己已经尽到了应有的监督职责并能够确信审计机构具有独立性。在上市公司2011年年度报告披露过程中，原告担任公司董事，在未出席董事会会议、未审阅年度报告的情况下委托他人代为投票，该方式本身就难以发挥董事的监督功能，难以保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。原告主张，丁某某在未取得其同意的情况下越权代其投同意票，并非其真实意思表示。但从现有证据来看，其在委托丁默默投票时，虽对财务数据有疑虑很谨慎，但也仅交代丁某某要合法合规，要对公司负责，并未明确其对年度报告的意见，仅凭上述原则性意见难以认定丁某某超出其授权代投票，也不能认定原告尽到勤勉义务。故被诉处罚决定认定原告属于上市公司信息披露违法行为的其他直接责任人员，并无不当。
关于争议焦点二：
证券法第一百九十三条规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。行政处罚法第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，被告基于查实的上市公司信息披露违法行为，依据证券法的上述规定，决定对作为上市公司时任董事的原告进行处罚并无不当。考虑到原告在事后采取积极整改措施，对上市公司的信息披露违法行为进行纠正，符合减轻处罚的条件，被告依据行政处罚法的上述规定酌定对原告减轻处罚，仅对其作出警告处罚，该做法符合法律规定。
此外，财务信息是上市公司应当披露的最重要、最核心的信息，是证券市场投资者作出投资决策的最主要依据。真实、准确、完整的财务信息是公平、公开、公正证券市场的根基。本案中，违法信息披露行为在一年之后方才予以纠正，已经对证券市场造成不良影响，即便之后上市公司采取了纠正措施，但也不能完全消除危害后果，故不符合行政处罚法第二十七条所规定的可以不予行政处罚之情形。
关于争议焦点三：
行政处罚法第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，被告仅对原告作出警告处罚，不属于上述规定所确定的必须举行听证之情形。原告提出的被告针对原告作出处罚决定前未举行听证，构成程序违法之主张不能成立，本院不予支持。
此外，被告在收到原告提出的行政复议申请后，履行了相应的法定程序，并在法定期限内作出被诉复议决定，复议程序合法，本院对此予以确认。
锦论观点
1.关于“其他直接责任人员”的认定，原告的理由是自己未在上市公司子公司任职，也不分管其工作，更没有参与造假行为，不是财务专业人士，难以知悉造假行为。法院对此未予采纳，除了《公司法》、《证券法》的原则性规定外，给出的核心理由是：
①董事会是公司的经营决策机构，董事在董事会的相关决议上签字，即表明其参与了公司的决策并对该决策承担法律责任；
②“如果公司董事能够仅以自己不了解公司经营状况，或者对财务问题不专业等理由作为抗辩事由，则公司法上的董事勤勉义务将形同虚设”；
③“公司董事信赖专业审计机构的前提，应是董事自己已经尽到了应有的监督职责并能够确信审计机构具有独立性”。
作者认为，在认定“其他直接负责的责任人员”时，无论是证监会还是法院，都已经非常明确的表明观点，通俗的讲，只要在相关违法事项的决议中签字同意的，都在认定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的范畴。
2.关于证券法第一百九十三条规定的“并处”条款的理解，判决书在列举了证券法和行政处罚法规定后，认为“原告在事后采取积极整改措施，对上市公司的信息披露违法行为进行纠正，符合减轻处罚的条件，被告依据行政处罚法的上述规定酌定对原告减轻处罚，仅对其作出警告处罚，该做法符合法律规定。”也就是说，法院认为原告属于应当减轻行政处罚的情形，从而“减免”了罚款部分。
作者认为，法院判决对于原告主张的适用法律错误这一请求，判决有值得商榷之处，给予的解释并不充分，理由也相当勉强。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这就是行政处罚的法定原则。法定原则当然包括行政处罚的种类依法确定，行政机关不能自行创设处罚种类。
而在本案中：首先，立法规定的处罚方式非常明确，“给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”，即对违法行为的处罚是采取“警告+罚款”的方法，二者缺一不可。这也符合“并”字合在一起的字面意思。其次，此处规定的是“并处”，而非“可以并处”，也就是说只要给予警告便应给予罚款。再次，减轻处罚不是减免处罚，减轻应当在法定幅度内减轻，即可以在三万以上三十万以下幅度内予以减少金额。而减免则造成了处罚方式的变更，不再符合字面规定。最后，从立法技术上讲，如果减轻情形可以减免处罚，那么对于免除条款的规定会失去其应有之义，造成冲突。
遗憾的是，一审判决对此争议焦点释明不足，而该案也没有经过高院的二审程序，对于该等争议的讨论还没有法律和法理上的明确观点。而另一方面，查询证监会官网可以发现，该案发生后的行政处罚，尚未见到只给警告而没有罚款的案例。
3.根据证监会的听证规则，对于个人单独或合计罚款5万元以上的，应当告知当事人有要求听证的权利。该案中由于被告没有适用罚款，导致原告的程序权利即要求听证的权利没有得到保障。就此原告主张，法院仅以被告没有给予罚款，因此不属于必须举行听证为由予以驳回，也是本案未予明确说理的另一缺憾。