一、引言：老龄化引发的司法新课题
根据国家统计局发布的数据，截至2023年末，全国60岁及以上人口29,697万人，占全国人口的21.1%，其中65岁及以上人口21,676万人，占全国人口的15.4%。我国已经成为世界上老年人口最多的国家。上海作为全国超大城市之一，同时也是老年人口占比最高的城市之一。根据上海市卫健委发布的数据显示，截至2022年12月31日，上海市户籍人口中60岁以上老年人口为553.66万人，占总户籍人口的36.8%；65岁以上老年人口为424.4万人，占总户籍人口的28.2%；70岁及以上老年人口为263.17万人，占总户籍人口的17.5%；80岁及以上高龄人口83.15万人，占60岁及以上老年人口的15%，占总户籍人口的5.5%。实现“老有所养”，不仅仅事涉每一位老年人的幸福、每一个家庭的和谐，更关系到社会稳定大局。
随着社会经济的发展，在传统的居家养老之外，各类养老机构也应运而生。诚然，养老机构的蓬勃发展极大地丰富了养老资源供给，为解决养老问题提供了更多、更有益的选择。但从司法的视角来审视，与之相伴生的是各类与养老机构相关的法律纠纷不断涌现，其中矛盾最为突出的即为涉养老机构侵权责任纠纷。如何平衡老年人权益保障和养老机构乃至养老行业的健康发展，已经成为了司法所面临的新课题。因此，本文将以实证分析为主要方法，思考司法应对之策。
二、司法的困境——基于裁判结果的实证分析
笔者通过对上海市基层法院近五年审结的涉养老机构侵权案件的统计分析后发现，此类案件呈现出以下两个特征：第一，在案件总量呈总体下降趋势的情况下，生命权纠纷案件的比重却呈现出逐年升高的趋势；第二，涉养老机构侵权案件的调解率明显低于其他类型的侵权案件。
（一）涉养老机构侵权案件总数呈下降趋势
笔者在C2J审判系统中以“年份（2019年、2020年、2021年、2022年、2023年）”+“养老院”+“健康权纠纷/生命权纠纷”为条件进行检索，检索的结果（含一审民事判决书、民事调解书，下同）为2019年98件、2020年91件、2021年80件、2022年63件、2023年31件。（详见表1）
表1
（二）生命权纠纷案件所占比例呈上升趋势
对涉养老机构侵权案件的案由进一步细分后，笔者发现2019年健康权纠纷为69件、生命权纠纷为29件，2020年健康权纠纷为61件、生命权纠纷为30件，2021年健康权纠纷为55件、生命权纠纷25件，2022年健康权纠纷为38件、生命权纠纷为25件，2023年健康权纠纷为16件、生命权纠纷15件。（详见表2、表3）
表2
表3
（三）涉养老机构侵权案件调解率低于其他类型侵权案件
笔者再次分别以 “年份（2019年、2020年、2021年、2022年、2023年）”+“养老院”+“健康权纠纷/生命权纠纷”+“调解协议”作为检索条件，检索的结果为2019年调解结案6件，2020年调解结案3件，2021年调解结案7件，2022年调解结案9件，2023年调解结案8件。（详见表4、表5）
表4
表5
（四）当事人矛盾扩大化的原因分析
通过对于检索案件的比较、分析，笔者认为，造成上述现象的原因主要在于如下四个方面：
第一，养老机构服务的主要群体为老年人，因为身患疾病或者身体机能退化等多种原因，老年人受到人身损害的后果相较于其他人群更为严重，更容易引发死亡的后果。
第二，老年人在养老机构受到人身损害后，家属在情绪上往往难以接受，导致其调解意愿不强。大部分家属将老人送入养老机构时都抱有通过购买养老服务，从而在一定程度上减轻其自身负担并让老人安度晚年的美好愿景。然而，老人在养老机构受到人身损害甚至死亡却使其预期落空，这势必会在一定程度上激化双方的矛盾，降低双方调解的意愿和可能性。
第三，涉诉双方对于赔偿金额的预期存在较大差距。由于老人受到人身损害时对其造成的损伤可能更为严重，为治疗伤情（病情）所需支出的费用更高。此外，如果造成老人伤亡，还可能产生残疾赔偿金（死亡赔偿金）、精神损害抚慰金等赔偿费用。由此导致的后果便是双方在赔偿金额上难以达成一致意见，从而加大了调解的难度。
第四，涉诉双方对于责任认定存在严重分歧。这也是导致双方难以达成调解的最重要因素。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）规定，除法律另有规定外，过错责任原则是处理侵权案件的基本原则。换言之，无过错则无责任。通过对检索的民事判决书的分析可以发现，法院在处理涉养老机构人身损害赔偿案件时基本遵循过错责任原则。养老机构是否存在过错以及过错大小直接决定了其是否承担责任以及责任比例的大小，最终决定了判决的走向。然而，司法实务中涉诉双方往往就此存在巨大分歧：家属往往认为养老机构存在严重过错，进而要求其承担绝大部分乃至全部责任；而养老机构则认为其过错程度较低或者不存在过错，因而责任比例较低或者不同意承担责任。
于司法机关而言，准确认定涉养老机构人身损害赔偿案件中各方的过错，一方面关系到老年人合法权益的保障，另一方面关系到养老机构甚至养老行业的健康发展，乃是平衡保护老年人权益与保障养老产业发展之关键。然而，长期以来，司法机关对于涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错认定问题尚难言已经形成了统一的意见。
（五）司法实务中对于过错认定的困境
对于司法机关在涉养老机构侵权案件中各方过错认定的困境，理论界亦不乏有益的探讨。笔者认为，该类案件中过错认定的困境主要在于以下三个方面：
第一，不同于其他诸如加害行为、损害结果等侵权行为构成要件，过错认定问题本身就属于主观价值判断的范畴，更多地依赖于司法裁判者的心证，加之每一起案件都难以与之前所发生的案件完全对应，难免给人以“同案不同判”的刻板印象。
第二，老年人在养老机构受到人身损害不仅仅关系到老年人及其家属的切身利益，同时也极容易牵动社会大众的神经。为了化解矛盾，养老机构的过错认定在某些案件中被模糊处理或者被“虚化”了。
第三，伴随着社会经济的飞速发展，老年人及其家属对养老机构的要求已经不仅仅限于基本的物质供养、生活照料，养老机构也顺势推出了诸如医养结合、“互联网+”养老等新型养老模式。对于司法机关而言，新型养老模式中的过错认定问题则更为棘手。
为此，最高人民法院于近期发布了一批涉养老服务民事纠纷典型案例（以下简称“典型案例”）。笔者将以典型案例为指引，进一步解析涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错的认定要件，并尝试在此基础上建立各方责任认定的“模型”，进而就老年人与养老机构如何避免相关法律风险提出可行性建议。
三、涉养老机构侵权案件中的“义务-过错-责任”模型
（一）各方当事人的义务来源
在探讨涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错认定之前，首先应当先厘清双方即入住养老机构的老人及其代理人与养老机构的义务。
除非法律明确规定一方承担无过错责任，任何一方或者双方对于自身所负担的义务的违反则应被认定为对损害与有过错。笔者认为，双方的义务来源主要包括两个方面：一是法律法规、部门规章及其他规范性文件（以下统称为“规范性文件”），二是双方所签订的养老服务合同。
1、规范性文件
（1）法律的规定。《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十八条第二款规定，养老机构及其工作人员不得以任何方式侵害老年人的权益。《民法典》第一千一百九十八条规定了公共场所的经营者、管理者的安全保障义务，如其未尽到该等义务造成损害的，应当承担相应的责任。
（2）部门规章的规定。民政部颁布的《养老机构管理办法》第一章第四条、第五条、第三章详细地规定了老人及其代理人与养老机构各自应当承担的义务。
（3）地方性法规的规定。《上海市养老服务条例》第五章规定了养老机构的各项义务。其中以“应当”形式表述的各项条款实则是对养老机构的强制性规定。换言之，对于该些条款所设定义务的违反亦会成为认定养老机构过错的依据。
（4）相关国家部门发布的规范性文件。如民政部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于规范养老机构服务行为做好服务纠纷处理工作的意见》（民发〔2020〕89号）（以下简称“《意见》”）。《意见》第一条即要求养老机构加强内部管理，并围绕养老机构的内部管理提出了一系列的要求。
2、养老服务合同
入住养老机构的老人或者其代理人一般都会与养老机构签订养老服务合同。以上海市工商行政管理局、上海市民政局、上海市社会福利行业协会联合制定的《上海市养老服务合同示范文本(2012机构版)》（以下简称“《示范文本》”）为例。《示范文本》第六条规定了养老机构的权利义务，第七条、第八条分别规定了老人及其代理人（保证人）的权利义务。《示范文本》另以附件的形式明确了养老机构应当提供服务的内容及服务的等级、老人及其代理人应当告知的事项。
通过对规范性文件及养老服务合同文本的分析，可以得出这样的结论：入住养老院的老人及其代理人的义务主要集中在入住前的告知义务以及不得对养老机构的运营造成妨害、不得对其他入住的老人造成损害等方面；而养老机构的义务构成则更为复杂，不仅包括确保经营场所处于安全状态之安全保障义务，而且包括根据合同约定的照护等级、服务项目以及入住老人身心状况而预测其存在的风险并防范损害发生之保护义务。笔者拟主要围绕告知义务、安全保障义务以及医养结合养老院的救护义务对各方过错认定进行分析。
（二）告知义务
一般认为，如老人及其代理人未如实履行告知义务，可能会承担相应的不利后果。以《示范文本》为例。《示范文本》附件2（“首次入住健康状况介绍”）中详细罗列了老年人高发、易发的多种疾病，并要求老人及其代理人写明未予罗列的既往病史及现有疾病。部分养老机构还会要求老人及其代理人签署《安全风险告知书》，并在其中约定如老人因其自身疾病或者突发疾病造成损害甚至死亡的，养老机构不承担责任。这样的约定似乎已经厘清了双方的义务边界，即如果老人及其代理人未如实向养老机构告知既往病史及现有疾病，因此产生的损害后果养老机构不承担责任。但深入研究之后，笔者认为，关于告知义务仍然存在以下两个“盲点”：一是是否仅有老人及其代理人负担告知义务？二是《安全风险告知书》中免责条款的效力应当如何认定？
1、养老机构的告知义务
在此，笔者欲探讨的并非是老人处于危重症状态下养老院对家属的告知义务，而是老人身体机能处于持续退化过程但尚未达到危重症状态的告知义务。应当注意到，养老服务是以维护老年人生活质量为目的之继续性服务，故将损害结果置于一段时间轴上作为一个“过程”的有机组成部分加以审视更为合适。《示范文本》第六条第二款约定，养老机构在老人入住期间应对其身体状况进行持续评估，如老人出现机能进行性衰退、认知能力下降、因疾病或其他原因出现精神异常，养老机构应当及时告知代理人带出就医或采取保护性措施。该条款约定的“对老人身体状况的持续评估”有别于传统意义上的照护义务——虽然有利于老人权益的保障，但更多的是养老机构出于规避自身风险的目的所设置，于养老机构而言，兼具权利与义务双重属性，故笔者认为对于老人身体状况的评估亦系养老机构的义务来源。如养老机构怠于履行该等义务，未能及时告知老人家属并调整照护等级、带出就医等，应当认定养老机构对于由此造成的损害存在过错。
2、免责条款的效力
《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条、第四百九十八条对于格式条款及其效力问题作出了规定。从《安全风险告知书》中的免责条款的形式上来看，被认定为格式条款当无疑义。司法实务中普遍存在家属认为该条款系格式条款故而应当认定无效的情况。各地法院对于该类条款效力的认定也莫衷一是。但仅因为其系格式条款而径行否定其效力是否适当呢？笔者认为，对于该条款的性质不宜一概而论，而是应当从事实和法律两个方面加以分析。
虽然现代医学飞速发展，但一些疾病尚无有效的治疗手段，尤其是在老年人自身退行性病变的情况下，简单地以老人病情加重甚至死亡的结果倒推认定养老院应当承担责任显然有待商榷。笔者认为，该条款的效力仍应当依据养老机构是否违反自身义务、是否存在过错加以认定。如老人入住养老院时虽然患有疾病，但病情尚未达到危殆的程度，然养老机构忽视老人病情的发展以致老人病情危重甚至死亡，换言之，养老机构违反了前述“对老人身体状况的持续评估”的义务导致损害后果的发生，又或者养老机构在老人突发疾病时未能尽到合理的救护义务，此时养老机构援引该条款以免除其自身责任，法院不宜采信养老机构的抗辩意见。相反，如养老机构在整个“过程”中履行了其应尽的义务、未见其存在过错，对于养老机构的该抗辩意见则应予以采信。
王某甲诉某老年公寓生命权、身体权、健康权纠纷案（典型案例四）中，某老年公寓与王某及其子女王某甲签订《托养服务协议书》，约定如王某突发疾病，养老院应及时通知其子女。该老年公寓同时对老人存在的潜在意外风险等进行了告知，王某的子女签署了《送养人知情承诺书》。后工作人员巡查时发现王某在房间内摔倒，遂扶起王某并电话通知家属。送医后王某去世。王某甲认为某老年公寓存在管理不当，导致王某没有得到合理的救治，起诉请求赔偿。法院经审理后认为，《托养服务协议书》中对可能出现的“自己跌倒、突发疾病”等情形的处理和责任承担进行了明确约定。从王某入住、摔倒、突发疾病、送医救治的过程看，某老年公寓的行为并无明显不当。遂判决驳回王某甲的诉讼请求。
（三）安全保障义务
养老机构对于包括入住的老人在内的不特定人群负有安全保障义务已经成为了理论界和实务界的共识。然而，养老机构安全保障义务的标准如何确定却成为了困扰理论界和实务界的难题。笔者认为，除合同约定外，《民法典》第五百一十一条第一项是可资借鉴的，即依据国家标准（法律法规规定养老行业标准）、行业标准（养老行业通行的合理标准）、通常标准（善良管理人标准）确定养老机构的安全保障义务。特别值得注意的是，基于养老机构服务对象的特殊性，其所负有的安全保障义务的标准相较于其他公共场所的经营者更高。相对应的，如养老机构违反安全保障义务，其过错程度也更高。此外，养老机构违反积极作为义务（如危险控制义务等）的过错认定也应当高于消极防范义务（如警示义务等）。
王某诉某养老院生命权、身体权、健康权纠纷案（典型案例一）中，潘某某入住某养老院后，因一楼的某浴室的燃气热水锅炉排气管排出的一氧化碳渗透至潘某某所住房间，导致其死亡。潘某某的继承人诉至法院。法院经审理后认为，某养老院作为一家养老机构，应对潘某某尽到充分的安全保护义务，对建筑物及配套设施、设备的安全性应尽更高的注意义务。浴室排气管距离潘某某房间的窗户较近，某养老院理应预见到存在一定的危险性，但其未要求浴室对排气管道进行必要整改，亦未采取相应防范措施。某浴室对排气管道的安装铺设负有责任，其明知楼上房间有老人居住，却未对排气管的位置进行整改或延伸，且在使用燃气锅炉时未采取有效的防护措施，造成一氧化碳泄漏，并渗透至潘某某所住房间。综上，某养老院、某浴室共同实施侵权行为导致潘某某一氧化碳中毒，应承担连带赔偿责任。
马某某诉某养老中心经营场所、公共场所的经营者、管理者责任纠纷案（典型案例二）中，马某某入住某养老中心后，在某养老中心内通往卫生间的路上跌倒致骨折。视频资料显示，该养老中心院内有一井盖，位置正对大门进出口，井盖及其下沿明显高于周边地面数公分，且处于日常通行道路上。马某某主张其系被井盖绊倒致受伤，起诉要求某养老中心承担赔偿责任。法院经审理认为，某养老中心未对其经营场所进行适老化改造，其场所内通道上高于地面的井盖对老年人行动构成安全威胁，并导致马某某摔倒受伤，某养老中心存在过错。根据其过错程度及对损害后果的参与度，酌定由某养老中心承担60%的赔偿责任。
李某某诉某老年公寓侵权责任纠纷案（典型案例三）中，尹某某、唐某某均系某老年公寓养老人员。两人因琐事发生过抓扯。某日，唐某某趁护工离开之际，从自己房间内拿了一根铁棍，在尹某某熟睡时击打其头部致其死亡。后尹某某的继承人诉至法院。法院经审理后认为，某老年公寓未及时清理装修后遗落的铁棍等危险物品，致唐某某持有铁棍，且未对入住的存在智力障碍的老人采取专人护理措施，未尽到防范、维护的基本安全保障义务，故对于尹某某的死亡应当承担30%的补充责任。
根据前述规范性文件的要求，并结合最高人民法院发布的典型案例，笔者认为，养老机构的安全保障义务主要包括以下三个方面：
第一，经营场所与设备应当符合有关建筑、消防、特种设备等法律规范的基本要求。
第二，经营场所与设备应满足照护老人的特别要求，包括地面平整、及时清理地面水迹、选择防滑材料、铺设防滑垫；走道宽度满足轮椅通行需求、洗浴空间满足助浴要求；在公共区域安装监控系统；在楼梯、居室、卫生间等场所安装扶手；配备呼叫装置、急救设备；有通畅的救护车通道等。
第三，避免老人被第三人（包括同住院内老人及院外人员）伤害以及自伤的义务。
（四）医养结合养老机构的救护义务
从文意上理解，“医养结合”就是将医疗与养老相结合，具体而言，就是把专业的医疗技术检查和先进设备与康复训练、日常学习、日常饮食、生活养老等专业相融合。自2016年6月国家卫生计生委联合民政部发布《关于确定第一批国家级医养结合试点单位的通知》以来，国家有关部门多次就推进医养结合发布指导性文件。当前，医养结合养老机构主要包括两种模式：一种模式是在养老机构内设诊疗机构，另一种模式是在医疗机构内设养老部门。笔者主要关注第一种模式。
养老机构对于老人负有救护义务自不待言。然而，在司法实践中，各方当事人对于医养结合养老机构的救护义务的认知又产生了分歧，或者说，在某种程度上扩大了双方的分歧：由于养老机构内部设有诊疗机构，家属对于养老机构的救护义务提出了更高的要求，如老人在养老院病情加重甚至因病死亡，家属往往认为养老机构未能尽到救护义务；而养老机构则认为其内设的诊疗机构无论是在诊疗技术还是设备方面均无法等同于专业医疗机构，故不应对其课以过高的救护义务。
对于双方的上述争议，司法实务界亦未能达成统一的意见：部分案件中法院采信了老人及其家属的意见，认定医养结合养老机构对于老人的救护义务理应高于一般的养老机构；部分案件中法院采信了养老机构的意见，认为不应对于养老机构的诊疗义务过于苛责。
对于医养结合养老机构的救护义务，笔者认为不能一概而论，应当根据实际情况予以区分：
1、根据疾病具体情况确定养老机构所负担的救护义务。对于当前医学上尚无有效治愈手段的疾病，在养老机构已经尽到合理、必要救护义务的情况下，不应认定养老机构存在过错。
2、根据合同约定确定养老机构所负担的救护义务。如合同中已经对于特定疾病予以例外性约定且该约定不存在无效情形的情况下，养老机构已经尽到了合理、必要的救护义务，则不应认定养老机构存在过错。
3、根据内设医疗机构诊疗资质确定养老机构所负担的救护义务。如果养老机构所具备的诊疗资质等级较高，则应当认定养老机构负有更高的救助义务，反之，对于养老机构救护义务的认定仍应当以合理、必要为限。
4、根据养老机构是否以诊疗机构作为宣传或者提高收费标准确定养老机构所负担的救护义务。如养老机构以内设诊疗机构作为宣传，对于老人或者家属与养老机构签订合同产生了重大影响，或者养老机构以此提高收费标准，家属在支付了更高费用的情况下，必然对于养老机构的救护义务抱有更高的期待利益，在此种情况下，应当认定养老机构负担更高的救护义务，如养老机构未能尽到救护义务，应当认定其存在过错。
四、应对涉养老机构侵权纠纷法律风险的可行性建议
针对涉养老机构人身损害纠纷的处理，理论界和实务界均提出了诸多有益的方案。笔者认为，在厘清各方义务边界、妥善认定各方过错的、准确划分各方责任前提下，应当多方协力，综合运用多种社会治理手段，并且引入替代性赔偿主体，从而达到保障老年人合法权益和推动养老事业健康发展的良好社会效果。
（一）大力弘扬社会主义核心价值观
诚信是社会主义核心价值观的要义之一，亦是《民法典》的基本原则。老人及其家属以及养老机构的告知义务则是诚信原则在养老服务合同中的具化。此外，养老机构对其自身的宣传亦应当遵循诚信原则。如果一方或者双方有违诚信、未适当履行告知义务，则应当认定其存在过错，对于对方的损失应当承担责任。
（二）优化对于养老机构的服务和加强监管
1、完善《示范文本》
当前，绝大部分养老机构在与老人或者其代理人签署养老服务合同时均采用了《示范文本》。然而，示范文本中对于双方的权利义务的约定仍然不甚明确，以致双方产生争议时各执一词，甚至对簿公堂。尤其值得注意的是，部分养老机构提供的格式合同或者合同中的格式条款存在不合理的免除自身责任、加重对方义务的情形。因此，笔者建议，养老机构主管部门可在现有《示范文本》上进一步细化双方权利义务，并尝试明确养老机构的合理免责事由。
2、强化经营监管
涉养老机构侵权纠纷多由于养老机构未能妥善履行安全保障义务引起，由于养老机构服务群体的特殊性，违反该等义务所造成的后果往往更为严重。基于此，笔者认为，包括民政部门、消防部门、食药监部门等各类监管机构应当依法履职，加强对于养老机构的监管，督促养老服务机构不断提升服务质量，特别是发现养老机构存在违反安全保障义务的情形，应当要求其立即予以整改。
（三）弘扬“枫桥经验”，加大调解力度
对于此类纠纷的处理，笔者认为，可以参照医疗损害纠纷中设立医疗损害纠纷调解委员会的模式，由养老机构的主管部门牵头设立专门的涉养老机构纠纷调解委员会，同时引入司法机关诉前指导调解机制，通过人民调解的形式，及时介入、依法调处，避免双方矛盾升级，从而实现良好的社会效果和法律效果。
（四）以类型化裁判统一司法实践
虽然实践中并不存在两个事实完全相同的案件，但众多学者认为，“类似案件类似处理”除了维护一种“形式正义”价值外，还构成了法治的重要基础。大体上看，人们普遍认为这一原则是有吸引力的，这体现在：一方面，它具有某些外在的价值，在实现某些善的同时又可抑制某些问题的产生；另一方面，人们在直觉上感到这一原则具有较强的拘束力，除非能够找到相对充分的理由，否则不允许对类似案件作出差异判决。司法裁判的一个重要特征，就在于它追求裁判结果的确定性和可预测性。然而，当前对于涉养老机构侵权纠纷中的过错认定以及责任划分却在一定程度上与这一原则难言相符。
成文法是对既有经验法则的总结和归纳，这也就造就了成文法固有的缺憾，即成文法往往会滞后于社会的发展。而法律的修订并非是一朝一夕可以完成的。预测经济社会发展的趋势并制定与之完全配套的法律，对于立法机关来说显然力有不逮。笔者认为，以指导性案例（典型案例）制度为依托的类型化裁判方式或许不失为一种解纷的路径。
2010年最高人民法院出台《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称“《规定》”）。《规定》第7条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这就以明确制度化的方式要求司法机关在审判活动中必须推进或实现同类案件类似判决。对于该条款中的“参照”一词应当如何理解虽然存在争议，但基于指导性案例形成的类型化裁判方式不失为当前统一涉养老机构人身损害赔偿案件裁判标准的一种有益尝试。
对于类型化裁判方式的证成，理论界与实务界已经形成了丰富的学术成果。本文主要涉及如何在大量的涉养老机构侵权纠纷案例中“提取公因式”，并将案件划分为不同的类型，由此通过指导性案例形成可供司法实践参照的“标尺”。
关于涉养老机构侵权纠纷案件中过错认定的要素，笔者认为，可以着重考虑以下四个方面：
1、老人及其家属在入住养老院时是否如实向养老机构履行告知义务。如老人及其家属未告知养老机构其全部病史，对于老人因自身原有疾病发作所导致的后果（病情加重甚至于死亡），在养老机构已经尽到合理救护义务的情况下，养老机构不存在过错，不应当承担责任。
2、养老机构是否合理履行了日常照护义务。对于老人的日常照护是老人及其家属的主要权利，也是养老机构的基本义务。鉴于养老服务合同具备继续性合同的基本特征，对于养老机构是否合理履行了照护义务的审查，应当更注重“过程”而非仅注重对于损害结果的审查。如养老机构在照护过程中存在过错并导致了损害结果的发生，则应当认定养老院存在过错并承担相应的责任。
3、养老机构是否尽到了安全保障义务。关于养老机构安全保障义务的外延，笔者已在前文论及。如养老机构未能妥善履行安全保障义务，导致老人受到损害，则应当认定养老机构存在过错。
4、养老机构是否尽到了合理的救护义务。养老机构的救护义务包括日常照料中救护义务以及老人突发重症疾病、临终前的照护义务。如果养老机构对于老人日常疾病疏于照护以致引发重症或者导致老人自身其他疾病发作（关于该节事实，或可通过司法鉴定程序中的因果关系鉴定以及参与度鉴定予以查明），则应认定养老机构存在过错；如老人突发重症疾病或者因病、因自身机能衰退引发死亡后果，则应根据养老机构自身救护水平合理确定其救护义务，如养老机构已经尽到了合理的救护义务并及时通知家属、呼叫救护车等，则不应当认定养老机构存在过错。
（五）依法能动履职，引入替代性赔偿主体
当前，大部分养老机构都已经意识到了其自身所面临的法律风险并投保了商业保险，但由于养老行业的特殊性，当前此类保险的保障力度显然不足以覆盖养老机构所面临的风险。此外，如果养老机构涉诉，由于侵权纠纷和保险合同纠纷属于不同的案由，往往是养老机构赔付后再根据保险合同向保险公司理赔，甚至可能导致养老机构再次涉诉，不但迁延日久，而且容易造成司法资源的浪费。尤其值得警惕的是，当养老机构面临的赔偿金额较大时，可能会影响养老机构的正常运营，使得养老院内的其他老人面临失去照护的风险。笔者认为，法院在处理此类纠纷时，或可参考机动车交通事故责任纠纷中保险公司参加诉讼的模式，将承保商业保险的保险公司列为案件当事人参与诉讼，如养老机构应当承担赔偿责任，则由保险公司根据保险合同的约定，在承保的范围内直接向老人或者其家属进行赔付，在保证被侵权方及时获得赔偿的同时，也在最大程度上降低对养老机构运营的影响，从而实现法律效果与社会效果的有机统一。
（六）合理分配举证责任
司法实践中一般遵循“谁主张、谁举证”的规则，但涉养老机构侵权案件存在其特殊性：老人——特别是失能失智老人——及其家属对于养老机构是否合理履行了义务、是否存在过错往往缺乏举证的能力，此时机械适用“谁主张、谁举证”的规则显然有违公平，亦不利于老年人权益的保障。基于此，笔者认为，司法实践中法院应当合理分配举证责任，要求养老机构提供相应证据（包括但不限于老人的病史资料、养老机构的巡查记录、日常及事发时的视频资料等）证明其已经合理履行了各项义务，其对于老人的受到的损害不存在过错。如养老机构无法提供上述证据材料，且不能作出合理解释的，或可推定养老机构存在过错。
五、结语
着眼于社会经济发展的实际，回应社会关切对司法实践的需求，是当下司法机关面临的新课题和新挑战。司法机关在准确认定涉养老机构侵权纠纷中各方过错的前提下，对于案件作出准确的裁判，并适时地提出新的应对之策，方能为老年人权益保障和养老行业的健康发展提供“司法智慧”。
根据国家统计局发布的数据，截至2023年末，全国60岁及以上人口29,697万人，占全国人口的21.1%，其中65岁及以上人口21,676万人，占全国人口的15.4%。我国已经成为世界上老年人口最多的国家。上海作为全国超大城市之一，同时也是老年人口占比最高的城市之一。根据上海市卫健委发布的数据显示，截至2022年12月31日，上海市户籍人口中60岁以上老年人口为553.66万人，占总户籍人口的36.8%；65岁以上老年人口为424.4万人，占总户籍人口的28.2%；70岁及以上老年人口为263.17万人，占总户籍人口的17.5%；80岁及以上高龄人口83.15万人，占60岁及以上老年人口的15%，占总户籍人口的5.5%。实现“老有所养”，不仅仅事涉每一位老年人的幸福、每一个家庭的和谐，更关系到社会稳定大局。
随着社会经济的发展，在传统的居家养老之外，各类养老机构也应运而生。诚然，养老机构的蓬勃发展极大地丰富了养老资源供给，为解决养老问题提供了更多、更有益的选择。但从司法的视角来审视，与之相伴生的是各类与养老机构相关的法律纠纷不断涌现，其中矛盾最为突出的即为涉养老机构侵权责任纠纷。如何平衡老年人权益保障和养老机构乃至养老行业的健康发展，已经成为了司法所面临的新课题。因此，本文将以实证分析为主要方法，思考司法应对之策。
二、司法的困境——基于裁判结果的实证分析
笔者通过对上海市基层法院近五年审结的涉养老机构侵权案件的统计分析后发现，此类案件呈现出以下两个特征：第一，在案件总量呈总体下降趋势的情况下，生命权纠纷案件的比重却呈现出逐年升高的趋势；第二，涉养老机构侵权案件的调解率明显低于其他类型的侵权案件。
（一）涉养老机构侵权案件总数呈下降趋势
笔者在C2J审判系统中以“年份（2019年、2020年、2021年、2022年、2023年）”+“养老院”+“健康权纠纷/生命权纠纷”为条件进行检索，检索的结果（含一审民事判决书、民事调解书，下同）为2019年98件、2020年91件、2021年80件、2022年63件、2023年31件。（详见表1）
表1
（二）生命权纠纷案件所占比例呈上升趋势
对涉养老机构侵权案件的案由进一步细分后，笔者发现2019年健康权纠纷为69件、生命权纠纷为29件，2020年健康权纠纷为61件、生命权纠纷为30件，2021年健康权纠纷为55件、生命权纠纷25件，2022年健康权纠纷为38件、生命权纠纷为25件，2023年健康权纠纷为16件、生命权纠纷15件。（详见表2、表3）
表2
表3
（三）涉养老机构侵权案件调解率低于其他类型侵权案件
笔者再次分别以 “年份（2019年、2020年、2021年、2022年、2023年）”+“养老院”+“健康权纠纷/生命权纠纷”+“调解协议”作为检索条件，检索的结果为2019年调解结案6件，2020年调解结案3件，2021年调解结案7件，2022年调解结案9件，2023年调解结案8件。（详见表4、表5）
表4
表5
（四）当事人矛盾扩大化的原因分析
通过对于检索案件的比较、分析，笔者认为，造成上述现象的原因主要在于如下四个方面：
第一，养老机构服务的主要群体为老年人，因为身患疾病或者身体机能退化等多种原因，老年人受到人身损害的后果相较于其他人群更为严重，更容易引发死亡的后果。
第二，老年人在养老机构受到人身损害后，家属在情绪上往往难以接受，导致其调解意愿不强。大部分家属将老人送入养老机构时都抱有通过购买养老服务，从而在一定程度上减轻其自身负担并让老人安度晚年的美好愿景。然而，老人在养老机构受到人身损害甚至死亡却使其预期落空，这势必会在一定程度上激化双方的矛盾，降低双方调解的意愿和可能性。
第三，涉诉双方对于赔偿金额的预期存在较大差距。由于老人受到人身损害时对其造成的损伤可能更为严重，为治疗伤情（病情）所需支出的费用更高。此外，如果造成老人伤亡，还可能产生残疾赔偿金（死亡赔偿金）、精神损害抚慰金等赔偿费用。由此导致的后果便是双方在赔偿金额上难以达成一致意见，从而加大了调解的难度。
第四，涉诉双方对于责任认定存在严重分歧。这也是导致双方难以达成调解的最重要因素。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）规定，除法律另有规定外，过错责任原则是处理侵权案件的基本原则。换言之，无过错则无责任。通过对检索的民事判决书的分析可以发现，法院在处理涉养老机构人身损害赔偿案件时基本遵循过错责任原则。养老机构是否存在过错以及过错大小直接决定了其是否承担责任以及责任比例的大小，最终决定了判决的走向。然而，司法实务中涉诉双方往往就此存在巨大分歧：家属往往认为养老机构存在严重过错，进而要求其承担绝大部分乃至全部责任；而养老机构则认为其过错程度较低或者不存在过错，因而责任比例较低或者不同意承担责任。
于司法机关而言，准确认定涉养老机构人身损害赔偿案件中各方的过错，一方面关系到老年人合法权益的保障，另一方面关系到养老机构甚至养老行业的健康发展，乃是平衡保护老年人权益与保障养老产业发展之关键。然而，长期以来，司法机关对于涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错认定问题尚难言已经形成了统一的意见。
（五）司法实务中对于过错认定的困境
对于司法机关在涉养老机构侵权案件中各方过错认定的困境，理论界亦不乏有益的探讨。笔者认为，该类案件中过错认定的困境主要在于以下三个方面：
第一，不同于其他诸如加害行为、损害结果等侵权行为构成要件，过错认定问题本身就属于主观价值判断的范畴，更多地依赖于司法裁判者的心证，加之每一起案件都难以与之前所发生的案件完全对应，难免给人以“同案不同判”的刻板印象。
第二，老年人在养老机构受到人身损害不仅仅关系到老年人及其家属的切身利益，同时也极容易牵动社会大众的神经。为了化解矛盾，养老机构的过错认定在某些案件中被模糊处理或者被“虚化”了。
第三，伴随着社会经济的飞速发展，老年人及其家属对养老机构的要求已经不仅仅限于基本的物质供养、生活照料，养老机构也顺势推出了诸如医养结合、“互联网+”养老等新型养老模式。对于司法机关而言，新型养老模式中的过错认定问题则更为棘手。
为此，最高人民法院于近期发布了一批涉养老服务民事纠纷典型案例（以下简称“典型案例”）。笔者将以典型案例为指引，进一步解析涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错的认定要件，并尝试在此基础上建立各方责任认定的“模型”，进而就老年人与养老机构如何避免相关法律风险提出可行性建议。
三、涉养老机构侵权案件中的“义务-过错-责任”模型
（一）各方当事人的义务来源
在探讨涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错认定之前，首先应当先厘清双方即入住养老机构的老人及其代理人与养老机构的义务。
除非法律明确规定一方承担无过错责任，任何一方或者双方对于自身所负担的义务的违反则应被认定为对损害与有过错。笔者认为，双方的义务来源主要包括两个方面：一是法律法规、部门规章及其他规范性文件（以下统称为“规范性文件”），二是双方所签订的养老服务合同。
1、规范性文件
（1）法律的规定。《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十八条第二款规定，养老机构及其工作人员不得以任何方式侵害老年人的权益。《民法典》第一千一百九十八条规定了公共场所的经营者、管理者的安全保障义务，如其未尽到该等义务造成损害的，应当承担相应的责任。
（2）部门规章的规定。民政部颁布的《养老机构管理办法》第一章第四条、第五条、第三章详细地规定了老人及其代理人与养老机构各自应当承担的义务。
（3）地方性法规的规定。《上海市养老服务条例》第五章规定了养老机构的各项义务。其中以“应当”形式表述的各项条款实则是对养老机构的强制性规定。换言之，对于该些条款所设定义务的违反亦会成为认定养老机构过错的依据。
（4）相关国家部门发布的规范性文件。如民政部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于规范养老机构服务行为做好服务纠纷处理工作的意见》（民发〔2020〕89号）（以下简称“《意见》”）。《意见》第一条即要求养老机构加强内部管理，并围绕养老机构的内部管理提出了一系列的要求。
2、养老服务合同
入住养老机构的老人或者其代理人一般都会与养老机构签订养老服务合同。以上海市工商行政管理局、上海市民政局、上海市社会福利行业协会联合制定的《上海市养老服务合同示范文本(2012机构版)》（以下简称“《示范文本》”）为例。《示范文本》第六条规定了养老机构的权利义务，第七条、第八条分别规定了老人及其代理人（保证人）的权利义务。《示范文本》另以附件的形式明确了养老机构应当提供服务的内容及服务的等级、老人及其代理人应当告知的事项。
通过对规范性文件及养老服务合同文本的分析，可以得出这样的结论：入住养老院的老人及其代理人的义务主要集中在入住前的告知义务以及不得对养老机构的运营造成妨害、不得对其他入住的老人造成损害等方面；而养老机构的义务构成则更为复杂，不仅包括确保经营场所处于安全状态之安全保障义务，而且包括根据合同约定的照护等级、服务项目以及入住老人身心状况而预测其存在的风险并防范损害发生之保护义务。笔者拟主要围绕告知义务、安全保障义务以及医养结合养老院的救护义务对各方过错认定进行分析。
（二）告知义务
一般认为，如老人及其代理人未如实履行告知义务，可能会承担相应的不利后果。以《示范文本》为例。《示范文本》附件2（“首次入住健康状况介绍”）中详细罗列了老年人高发、易发的多种疾病，并要求老人及其代理人写明未予罗列的既往病史及现有疾病。部分养老机构还会要求老人及其代理人签署《安全风险告知书》，并在其中约定如老人因其自身疾病或者突发疾病造成损害甚至死亡的，养老机构不承担责任。这样的约定似乎已经厘清了双方的义务边界，即如果老人及其代理人未如实向养老机构告知既往病史及现有疾病，因此产生的损害后果养老机构不承担责任。但深入研究之后，笔者认为，关于告知义务仍然存在以下两个“盲点”：一是是否仅有老人及其代理人负担告知义务？二是《安全风险告知书》中免责条款的效力应当如何认定？
1、养老机构的告知义务
在此，笔者欲探讨的并非是老人处于危重症状态下养老院对家属的告知义务，而是老人身体机能处于持续退化过程但尚未达到危重症状态的告知义务。应当注意到，养老服务是以维护老年人生活质量为目的之继续性服务，故将损害结果置于一段时间轴上作为一个“过程”的有机组成部分加以审视更为合适。《示范文本》第六条第二款约定，养老机构在老人入住期间应对其身体状况进行持续评估，如老人出现机能进行性衰退、认知能力下降、因疾病或其他原因出现精神异常，养老机构应当及时告知代理人带出就医或采取保护性措施。该条款约定的“对老人身体状况的持续评估”有别于传统意义上的照护义务——虽然有利于老人权益的保障，但更多的是养老机构出于规避自身风险的目的所设置，于养老机构而言，兼具权利与义务双重属性，故笔者认为对于老人身体状况的评估亦系养老机构的义务来源。如养老机构怠于履行该等义务，未能及时告知老人家属并调整照护等级、带出就医等，应当认定养老机构对于由此造成的损害存在过错。
2、免责条款的效力
《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条、第四百九十八条对于格式条款及其效力问题作出了规定。从《安全风险告知书》中的免责条款的形式上来看，被认定为格式条款当无疑义。司法实务中普遍存在家属认为该条款系格式条款故而应当认定无效的情况。各地法院对于该类条款效力的认定也莫衷一是。但仅因为其系格式条款而径行否定其效力是否适当呢？笔者认为，对于该条款的性质不宜一概而论，而是应当从事实和法律两个方面加以分析。
虽然现代医学飞速发展，但一些疾病尚无有效的治疗手段，尤其是在老年人自身退行性病变的情况下，简单地以老人病情加重甚至死亡的结果倒推认定养老院应当承担责任显然有待商榷。笔者认为，该条款的效力仍应当依据养老机构是否违反自身义务、是否存在过错加以认定。如老人入住养老院时虽然患有疾病，但病情尚未达到危殆的程度，然养老机构忽视老人病情的发展以致老人病情危重甚至死亡，换言之，养老机构违反了前述“对老人身体状况的持续评估”的义务导致损害后果的发生，又或者养老机构在老人突发疾病时未能尽到合理的救护义务，此时养老机构援引该条款以免除其自身责任，法院不宜采信养老机构的抗辩意见。相反，如养老机构在整个“过程”中履行了其应尽的义务、未见其存在过错，对于养老机构的该抗辩意见则应予以采信。
王某甲诉某老年公寓生命权、身体权、健康权纠纷案（典型案例四）中，某老年公寓与王某及其子女王某甲签订《托养服务协议书》，约定如王某突发疾病，养老院应及时通知其子女。该老年公寓同时对老人存在的潜在意外风险等进行了告知，王某的子女签署了《送养人知情承诺书》。后工作人员巡查时发现王某在房间内摔倒，遂扶起王某并电话通知家属。送医后王某去世。王某甲认为某老年公寓存在管理不当，导致王某没有得到合理的救治，起诉请求赔偿。法院经审理后认为，《托养服务协议书》中对可能出现的“自己跌倒、突发疾病”等情形的处理和责任承担进行了明确约定。从王某入住、摔倒、突发疾病、送医救治的过程看，某老年公寓的行为并无明显不当。遂判决驳回王某甲的诉讼请求。
（三）安全保障义务
养老机构对于包括入住的老人在内的不特定人群负有安全保障义务已经成为了理论界和实务界的共识。然而，养老机构安全保障义务的标准如何确定却成为了困扰理论界和实务界的难题。笔者认为，除合同约定外，《民法典》第五百一十一条第一项是可资借鉴的，即依据国家标准（法律法规规定养老行业标准）、行业标准（养老行业通行的合理标准）、通常标准（善良管理人标准）确定养老机构的安全保障义务。特别值得注意的是，基于养老机构服务对象的特殊性，其所负有的安全保障义务的标准相较于其他公共场所的经营者更高。相对应的，如养老机构违反安全保障义务，其过错程度也更高。此外，养老机构违反积极作为义务（如危险控制义务等）的过错认定也应当高于消极防范义务（如警示义务等）。
王某诉某养老院生命权、身体权、健康权纠纷案（典型案例一）中，潘某某入住某养老院后，因一楼的某浴室的燃气热水锅炉排气管排出的一氧化碳渗透至潘某某所住房间，导致其死亡。潘某某的继承人诉至法院。法院经审理后认为，某养老院作为一家养老机构，应对潘某某尽到充分的安全保护义务，对建筑物及配套设施、设备的安全性应尽更高的注意义务。浴室排气管距离潘某某房间的窗户较近，某养老院理应预见到存在一定的危险性，但其未要求浴室对排气管道进行必要整改，亦未采取相应防范措施。某浴室对排气管道的安装铺设负有责任，其明知楼上房间有老人居住，却未对排气管的位置进行整改或延伸，且在使用燃气锅炉时未采取有效的防护措施，造成一氧化碳泄漏，并渗透至潘某某所住房间。综上，某养老院、某浴室共同实施侵权行为导致潘某某一氧化碳中毒，应承担连带赔偿责任。
马某某诉某养老中心经营场所、公共场所的经营者、管理者责任纠纷案（典型案例二）中，马某某入住某养老中心后，在某养老中心内通往卫生间的路上跌倒致骨折。视频资料显示，该养老中心院内有一井盖，位置正对大门进出口，井盖及其下沿明显高于周边地面数公分，且处于日常通行道路上。马某某主张其系被井盖绊倒致受伤，起诉要求某养老中心承担赔偿责任。法院经审理认为，某养老中心未对其经营场所进行适老化改造，其场所内通道上高于地面的井盖对老年人行动构成安全威胁，并导致马某某摔倒受伤，某养老中心存在过错。根据其过错程度及对损害后果的参与度，酌定由某养老中心承担60%的赔偿责任。
李某某诉某老年公寓侵权责任纠纷案（典型案例三）中，尹某某、唐某某均系某老年公寓养老人员。两人因琐事发生过抓扯。某日，唐某某趁护工离开之际，从自己房间内拿了一根铁棍，在尹某某熟睡时击打其头部致其死亡。后尹某某的继承人诉至法院。法院经审理后认为，某老年公寓未及时清理装修后遗落的铁棍等危险物品，致唐某某持有铁棍，且未对入住的存在智力障碍的老人采取专人护理措施，未尽到防范、维护的基本安全保障义务，故对于尹某某的死亡应当承担30%的补充责任。
根据前述规范性文件的要求，并结合最高人民法院发布的典型案例，笔者认为，养老机构的安全保障义务主要包括以下三个方面：
第一，经营场所与设备应当符合有关建筑、消防、特种设备等法律规范的基本要求。
第二，经营场所与设备应满足照护老人的特别要求，包括地面平整、及时清理地面水迹、选择防滑材料、铺设防滑垫；走道宽度满足轮椅通行需求、洗浴空间满足助浴要求；在公共区域安装监控系统；在楼梯、居室、卫生间等场所安装扶手；配备呼叫装置、急救设备；有通畅的救护车通道等。
第三，避免老人被第三人（包括同住院内老人及院外人员）伤害以及自伤的义务。
（四）医养结合养老机构的救护义务
从文意上理解，“医养结合”就是将医疗与养老相结合，具体而言，就是把专业的医疗技术检查和先进设备与康复训练、日常学习、日常饮食、生活养老等专业相融合。自2016年6月国家卫生计生委联合民政部发布《关于确定第一批国家级医养结合试点单位的通知》以来，国家有关部门多次就推进医养结合发布指导性文件。当前，医养结合养老机构主要包括两种模式：一种模式是在养老机构内设诊疗机构，另一种模式是在医疗机构内设养老部门。笔者主要关注第一种模式。
养老机构对于老人负有救护义务自不待言。然而，在司法实践中，各方当事人对于医养结合养老机构的救护义务的认知又产生了分歧，或者说，在某种程度上扩大了双方的分歧：由于养老机构内部设有诊疗机构，家属对于养老机构的救护义务提出了更高的要求，如老人在养老院病情加重甚至因病死亡，家属往往认为养老机构未能尽到救护义务；而养老机构则认为其内设的诊疗机构无论是在诊疗技术还是设备方面均无法等同于专业医疗机构，故不应对其课以过高的救护义务。
对于双方的上述争议，司法实务界亦未能达成统一的意见：部分案件中法院采信了老人及其家属的意见，认定医养结合养老机构对于老人的救护义务理应高于一般的养老机构；部分案件中法院采信了养老机构的意见，认为不应对于养老机构的诊疗义务过于苛责。
对于医养结合养老机构的救护义务，笔者认为不能一概而论，应当根据实际情况予以区分：
1、根据疾病具体情况确定养老机构所负担的救护义务。对于当前医学上尚无有效治愈手段的疾病，在养老机构已经尽到合理、必要救护义务的情况下，不应认定养老机构存在过错。
2、根据合同约定确定养老机构所负担的救护义务。如合同中已经对于特定疾病予以例外性约定且该约定不存在无效情形的情况下，养老机构已经尽到了合理、必要的救护义务，则不应认定养老机构存在过错。
3、根据内设医疗机构诊疗资质确定养老机构所负担的救护义务。如果养老机构所具备的诊疗资质等级较高，则应当认定养老机构负有更高的救助义务，反之，对于养老机构救护义务的认定仍应当以合理、必要为限。
4、根据养老机构是否以诊疗机构作为宣传或者提高收费标准确定养老机构所负担的救护义务。如养老机构以内设诊疗机构作为宣传，对于老人或者家属与养老机构签订合同产生了重大影响，或者养老机构以此提高收费标准，家属在支付了更高费用的情况下，必然对于养老机构的救护义务抱有更高的期待利益，在此种情况下，应当认定养老机构负担更高的救护义务，如养老机构未能尽到救护义务，应当认定其存在过错。
四、应对涉养老机构侵权纠纷法律风险的可行性建议
针对涉养老机构人身损害纠纷的处理，理论界和实务界均提出了诸多有益的方案。笔者认为，在厘清各方义务边界、妥善认定各方过错的、准确划分各方责任前提下，应当多方协力，综合运用多种社会治理手段，并且引入替代性赔偿主体，从而达到保障老年人合法权益和推动养老事业健康发展的良好社会效果。
（一）大力弘扬社会主义核心价值观
诚信是社会主义核心价值观的要义之一，亦是《民法典》的基本原则。老人及其家属以及养老机构的告知义务则是诚信原则在养老服务合同中的具化。此外，养老机构对其自身的宣传亦应当遵循诚信原则。如果一方或者双方有违诚信、未适当履行告知义务，则应当认定其存在过错，对于对方的损失应当承担责任。
（二）优化对于养老机构的服务和加强监管
1、完善《示范文本》
当前，绝大部分养老机构在与老人或者其代理人签署养老服务合同时均采用了《示范文本》。然而，示范文本中对于双方的权利义务的约定仍然不甚明确，以致双方产生争议时各执一词，甚至对簿公堂。尤其值得注意的是，部分养老机构提供的格式合同或者合同中的格式条款存在不合理的免除自身责任、加重对方义务的情形。因此，笔者建议，养老机构主管部门可在现有《示范文本》上进一步细化双方权利义务，并尝试明确养老机构的合理免责事由。
2、强化经营监管
涉养老机构侵权纠纷多由于养老机构未能妥善履行安全保障义务引起，由于养老机构服务群体的特殊性，违反该等义务所造成的后果往往更为严重。基于此，笔者认为，包括民政部门、消防部门、食药监部门等各类监管机构应当依法履职，加强对于养老机构的监管，督促养老服务机构不断提升服务质量，特别是发现养老机构存在违反安全保障义务的情形，应当要求其立即予以整改。
（三）弘扬“枫桥经验”，加大调解力度
对于此类纠纷的处理，笔者认为，可以参照医疗损害纠纷中设立医疗损害纠纷调解委员会的模式，由养老机构的主管部门牵头设立专门的涉养老机构纠纷调解委员会，同时引入司法机关诉前指导调解机制，通过人民调解的形式，及时介入、依法调处，避免双方矛盾升级，从而实现良好的社会效果和法律效果。
（四）以类型化裁判统一司法实践
虽然实践中并不存在两个事实完全相同的案件，但众多学者认为，“类似案件类似处理”除了维护一种“形式正义”价值外，还构成了法治的重要基础。大体上看，人们普遍认为这一原则是有吸引力的，这体现在：一方面，它具有某些外在的价值，在实现某些善的同时又可抑制某些问题的产生；另一方面，人们在直觉上感到这一原则具有较强的拘束力，除非能够找到相对充分的理由，否则不允许对类似案件作出差异判决。司法裁判的一个重要特征，就在于它追求裁判结果的确定性和可预测性。然而，当前对于涉养老机构侵权纠纷中的过错认定以及责任划分却在一定程度上与这一原则难言相符。
成文法是对既有经验法则的总结和归纳，这也就造就了成文法固有的缺憾，即成文法往往会滞后于社会的发展。而法律的修订并非是一朝一夕可以完成的。预测经济社会发展的趋势并制定与之完全配套的法律，对于立法机关来说显然力有不逮。笔者认为，以指导性案例（典型案例）制度为依托的类型化裁判方式或许不失为一种解纷的路径。
2010年最高人民法院出台《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称“《规定》”）。《规定》第7条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这就以明确制度化的方式要求司法机关在审判活动中必须推进或实现同类案件类似判决。对于该条款中的“参照”一词应当如何理解虽然存在争议，但基于指导性案例形成的类型化裁判方式不失为当前统一涉养老机构人身损害赔偿案件裁判标准的一种有益尝试。
对于类型化裁判方式的证成，理论界与实务界已经形成了丰富的学术成果。本文主要涉及如何在大量的涉养老机构侵权纠纷案例中“提取公因式”，并将案件划分为不同的类型，由此通过指导性案例形成可供司法实践参照的“标尺”。
关于涉养老机构侵权纠纷案件中过错认定的要素，笔者认为，可以着重考虑以下四个方面：
1、老人及其家属在入住养老院时是否如实向养老机构履行告知义务。如老人及其家属未告知养老机构其全部病史，对于老人因自身原有疾病发作所导致的后果（病情加重甚至于死亡），在养老机构已经尽到合理救护义务的情况下，养老机构不存在过错，不应当承担责任。
2、养老机构是否合理履行了日常照护义务。对于老人的日常照护是老人及其家属的主要权利，也是养老机构的基本义务。鉴于养老服务合同具备继续性合同的基本特征，对于养老机构是否合理履行了照护义务的审查，应当更注重“过程”而非仅注重对于损害结果的审查。如养老机构在照护过程中存在过错并导致了损害结果的发生，则应当认定养老院存在过错并承担相应的责任。
3、养老机构是否尽到了安全保障义务。关于养老机构安全保障义务的外延，笔者已在前文论及。如养老机构未能妥善履行安全保障义务，导致老人受到损害，则应当认定养老机构存在过错。
4、养老机构是否尽到了合理的救护义务。养老机构的救护义务包括日常照料中救护义务以及老人突发重症疾病、临终前的照护义务。如果养老机构对于老人日常疾病疏于照护以致引发重症或者导致老人自身其他疾病发作（关于该节事实，或可通过司法鉴定程序中的因果关系鉴定以及参与度鉴定予以查明），则应认定养老机构存在过错；如老人突发重症疾病或者因病、因自身机能衰退引发死亡后果，则应根据养老机构自身救护水平合理确定其救护义务，如养老机构已经尽到了合理的救护义务并及时通知家属、呼叫救护车等，则不应当认定养老机构存在过错。
（五）依法能动履职，引入替代性赔偿主体
当前，大部分养老机构都已经意识到了其自身所面临的法律风险并投保了商业保险，但由于养老行业的特殊性，当前此类保险的保障力度显然不足以覆盖养老机构所面临的风险。此外，如果养老机构涉诉，由于侵权纠纷和保险合同纠纷属于不同的案由，往往是养老机构赔付后再根据保险合同向保险公司理赔，甚至可能导致养老机构再次涉诉，不但迁延日久，而且容易造成司法资源的浪费。尤其值得警惕的是，当养老机构面临的赔偿金额较大时，可能会影响养老机构的正常运营，使得养老院内的其他老人面临失去照护的风险。笔者认为，法院在处理此类纠纷时，或可参考机动车交通事故责任纠纷中保险公司参加诉讼的模式，将承保商业保险的保险公司列为案件当事人参与诉讼，如养老机构应当承担赔偿责任，则由保险公司根据保险合同的约定，在承保的范围内直接向老人或者其家属进行赔付，在保证被侵权方及时获得赔偿的同时，也在最大程度上降低对养老机构运营的影响，从而实现法律效果与社会效果的有机统一。
（六）合理分配举证责任
司法实践中一般遵循“谁主张、谁举证”的规则，但涉养老机构侵权案件存在其特殊性：老人——特别是失能失智老人——及其家属对于养老机构是否合理履行了义务、是否存在过错往往缺乏举证的能力，此时机械适用“谁主张、谁举证”的规则显然有违公平，亦不利于老年人权益的保障。基于此，笔者认为，司法实践中法院应当合理分配举证责任，要求养老机构提供相应证据（包括但不限于老人的病史资料、养老机构的巡查记录、日常及事发时的视频资料等）证明其已经合理履行了各项义务，其对于老人的受到的损害不存在过错。如养老机构无法提供上述证据材料，且不能作出合理解释的，或可推定养老机构存在过错。
五、结语
着眼于社会经济发展的实际，回应社会关切对司法实践的需求，是当下司法机关面临的新课题和新挑战。司法机关在准确认定涉养老机构侵权纠纷中各方过错的前提下，对于案件作出准确的裁判，并适时地提出新的应对之策，方能为老年人权益保障和养老行业的健康发展提供“司法智慧”。