买卖合同中违约金与继续履行能否同时主张？

引言：承担违约金与继续履行均是违约责任的一种。《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”那么，违约金和继续履行能否同时主张呢？
①迟延履行违约金与继续履行
所谓迟延履行违约金，是指合同双方在合同中约定的，一方超过合同规定期限仍不履行义务、不完整履行义务或者履行义务不符合合同约定时，合同相对方可以要求违约方向其支付一定数额的金钱作为对方迟延履行的惩罚。
如在具体的房屋买卖合同中，该条款的表述可能为：“甲方应于合同签订之日起10日内向乙方指定账户支付全部购房款，乙方应于收到甲方全部购房款之日起10日内按本合同约定向甲方交付标的房屋并配合甲方办理房屋产权过户手续。甲方迟延支付房款则构成违约，乙方迟延交付标的房屋或造成标的房屋过户手续办理迟延的亦构成违约。双方违约均需向对方支付违约金人民币1万元。”如在房屋买卖合同中，有前述条款类似表述的，即为迟延履行违约金。在此种情况下，《合同法》第一百一十四条第3款之规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
因此，在买卖合同中，买卖双方如约定了迟延履行违约金，根据法律规定，守约方在要求违约方支付迟延履行违约金的同时仍然可以要求对方继续履行支付购房款或者交付房屋及办理过户手续的义务。
②其他类型违约金与继续履行
对于瑕疵履行、不履行等情形，违约金与继续履行是否可以同时主张呢？目前通说认为，我国法律规定的违约金为补偿性损害赔偿，该等违约金与继续履行不得同时主张，与英美法系的惩罚性损害赔偿不同。但如果双方在合同中约定惩罚性违约金，根据合同自由原则，法院也是不应当干涉的。
以解约违约金为例，合同双方在合同中约定，在合同签订后，合同义务履行完毕前，一方不愿意继续履行其合同义务的，可以向对方支付一定数额的违约金，以此达到解除合同的效果。
如在具体的房屋买卖合同中，解约违约金的表述为：“甲乙双方签订房屋买卖合同后，若任何一方单方面解除合同（甲方不愿意出售房屋或乙方不愿购买房屋的），均应向对方按房屋总价款的20℅支付违约金。”在房屋买卖合同中，如买卖双方做了此类表述的约定，那么守约方在对方明确表示不愿意继续履行房屋买卖合同时，如按照合同约定要求对方支付违约金的，则不能同时要求对方继续履行支付购房款或者交付房屋及配合办理产权过户手续的义务。
因此，在买卖合同中，如果双方约定的违约金是针对解除合同的，那么守约方在要求对方按合同约定支付违约金的同时，则不能再要求对方继续履行。
③司法实践及操作建议
在成都市中级人民法院2014年审理的田润华与刘琳、峨眉山温泉度假区投资有限公司房屋买卖合同纠纷一案[1]中，该院对于上诉人依据合同约定要求对方支付违约金的同时要求对方继续履行转让房屋的义务的主张，观点为“通常情形，在债务人违约后，非违约方有权要求在继续履行和支付违约金之间作出选择，但在延迟履行时可得一并主张……但于本案中，田润华庭审时明确其主张之违约金系依据双方补充协议第四条……，从该约定之内容来看，该总房款20℅违约金系解除合同违约金而非延迟履行违约金，对于该违约金，田润华既已于本案中进行主张，自不得再主张继续履行。”
本案上诉人在成都中院作出判决后，又上诉至四川省高级人民法院，四川省高院做出了维持原判的裁定[2]。
因此，在买卖合同约定违约金时，相关的表述应当注意要清晰准确，如作为坚定要完成房屋买卖的一方，最好将违约金约定为迟延履行违约金；如作为在签订合同时就有犹豫，希望给自己留有解约的余地的一方，如对方坚决要求约定违约金条款，则最好根据《合同法》第九十三条第2款规定，约定一方解除合同的条件即支付解约违约金。
但在上海各级法院的司法实践中，针对房屋买卖合同，双方如在合同中约定了解约违约金条款，合同一方据此要求在支付约定数额的违约金后不再履行合同的，如果没有其他阻碍合同继续正常履行的因素且合同对方亦不同意解除合同的，法院一般倾向于要求违约方继续履行房屋买卖合同，此举出发点可能是维护房屋买卖市场的稳定，防止一方因房价上涨随意解约，也是从《合同法》的诚实信用原则出发形成的司法实践意见；但在前述情况下，合同守约方仍有要求对方支付解约违约金或是继续履行合同的选择权。
[1]（2014）成民终字第1547号
[2]（2014）川民申字第1642号
指导：上海汉盛律师事务所 胡胜训律师