《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》要点解读

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》）历经两次征求意见，于2019年12月23日由住房和城乡建设部、国家发展改革委联合印发，自2020年3月1日起施行。
工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式。早在1984年，国务院颁发的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，就将工程总承包纳入其中并开始试点。
2003年，原建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号），“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业”“发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司”，“开展工程总承包业务”，“也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包”。
2016年，住房和城乡建设部发布了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号），推广工程总承包制，明确提出“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”，其中“建设单位在选择建设项目组织实施方式时，优先采用工程总承包模式，政府投资项目和装配式建筑积极采用工程总承包模式”。
2017年国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，将“加快推行工程总承包”作为建筑业改革发展的重点之一。
2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合印发《管理办法》，对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包进行规范，现就该管理办法的要点及亮点解读如下：
1. 明确了工程总承包的定义
《管理办法》第三条明确，工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
相较于《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中对工程总承包的定义，《管理办法》将“勘察”排除在工程总承包范围之外。这避免了将不可预测的地质风险分配给工程总承包单位，造成权利义务失衡。
另外，从风险分配条款上看，《管理办法》第十五条第二款第（三）项明确把“不可预见的地质条件”的风险分配给发包人，也反映了工程总承包人不承担“勘察”阶段的风险。
2. 明确了适宜采用工程总承包的项目
《管理办法》第六条第二款明确，建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。
对建筑内容不明确或技术方案不成熟的项目，难以确定项目风险，直接适用工程总承包模式，可能导致双方权利义务失衡。
3. 明确了工程总承包项目的发包阶段和条件
《管理办法》第七条明确，建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序，企业投资项目在“核准或者备案后”即可发包，政府投资项目原则上在“初步设计审批完成后”方可发包。
相较于“可行性研究”和“方案设计”，“初步设计”已经具有一定设计深度，项目各项要求、技术经济指标已经较为详细明确，其价款范围和风险范围较为明确可控。《管理办法》要求政府投资项目在“初步设计审批完成后”发包，有助于控制项目的投资概算。
4. 明确了工程总承包的发包和分包方式
《管理办法》第八条明确，工程总承包的发包采用招标或者直接发包等方式，设计、采购或者施工任一项需要招标的，则应采用招标的方式选择工程总承包单位。
《管理办法》第二十一条明确，工程总承包的分包可以采用直接发包的方式，但以暂估价形式包含在总承包内容中的部分，如果属于必须招标项目并且达到必须招标标准的，仍然应当按照招标投标相关法律规定进行招标。
对于必须招标工程项目，需要根据《必须招标的工程项目规定》（国函〔2018〕56号）、《关于印发〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉的通知》的相关规定确定。
5. 明确了工程总承包单位实行“双资质”，施工、设计资质可“互认”
我国现行的资质体系中，勘察、设计、施工是各自独立的，没有专门的工程总承包资质。《管理办法》第十条明确，工程总承包单位必须同时具备设计和施工“双资质”，这对征求意见稿中“设计资质或施工资质”的“单资质”模式做了颠覆性修改。《管理办法》对“双资质”的要求，是与我国现行资质管理体系进行协调的结果。
在“双资质”的情况下，仅具有设计资质或施工资质之一的，需要与具备相应资质的单位组成联合体，否则不能单独承包工程总承包项目。
同时，为防止“双资质”的要求阻碍工程总承包的发展，《管理办法》第十二条明确鼓励设计单位申请施工资质、施工单位申请设计资质。工程总承包业绩，既可以在设计单位申请施工资质时作为“施工业绩”申报，也可以在施工单位申请设计资质时作为“设计业绩”申报。可以预见，将来具备双资质的工程总承包单位将越来越多。
6. 明确了工程总承包项目的价格形式
《管理办法》第十六条明确，对企业投资项目的工程总承包推荐采用总价合同。这有助于防止工程总承包单位利用设计权控制工程造价，有利于激发总承包单位优化工程设计、降低工程成本的积极性。
固定总价并不是强制性规定，在企业投资项目中，《管理办法》使用了“宜”这一推荐性表述；在政府投资项目中，明确应当“合理确定合同价格形式”。另外，双方可以在合同中约定计量规则和计价方法。
7. 明确了建设单位不得提出违反法律规定的要求，工程总承包单位对质量、安全、工期全面负责
在工程总承包项目中，发包人仍处于强势地位，可能会在管理过程中提出不合法、不合理的要求，或直接向分包人提出要求。《管理办法》第二十二条第一款、第二十三条第一款、第二十四条第一款，重申了建设单位不得对质量、安全、工期提出违反法律规定的要求。
《管理办法》第二十二条、第二十三条、第二十四条，明确了工程总承包单位对质量、安全、工期全面负责。确立了工程总承包单位、工程总承包项目经理的质量终身责任制。明确了分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包不免除工程总承包单位安全责任。
8. 明确了建设单位与工程总承包单位工程签署工程保修书
《管理办法》第二十五条明确，工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署，保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任，工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。
9. 明确了按照对设计、施工的法律规定追究工程总承包的责任
《管理办法》第二十七条明确，对工程总承包单位和工程总承包项目经理的转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。
由于总承包单位需要具备“双资质”，工程总承包单位在履行工程总承包合同过程中，要同时遵守法律法规对设计、施工单位及项目负责人的法律规定，如不得转包、不得违法分包等。
综上，《管理办法》明确了工程总承包的定义、发包阶段和条件、资质要求、发包和分包方式、价格形式、责任承担等工程总承包实践中存在较大争议的问题，有利于规范工程总承包活动，厘清承发包双方的权利义务，促进工程总承包的发展。
《管理办法》在未突破我国目前的资质管理体系的前提下，通过设定“双资质”的要求并放宽资质“互认”，为工程总承包设定了政策路径。相较于《征求意见稿》的“单资质”，既回应了当前工程总承包的发展需求，也恪守了不突破上位法、法无授权不可为的依法行政的理念。尽管《管理办法》法律位阶较低，不能直接作为裁判依据，但其第二十七条“按照对设计、施工的法律规定追究工程总承包的责任”的理念，有助于启发审判机关的裁判思路。