《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”我国法律明确禁止建设工程转包行为，转包行为是违法的，不存在“合法转包”或“非法转包”之说法。虽国家法律法规明确禁止，但是建设工程实际施工大量存在转包的情形。本文将结合相关法律法规、管理办法对认定转包的情形、转包与内部承包的区别、转包的法律后果进行探讨分析。
一、转包关系的认定情形
住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”该办法第八条还具体规定了十种转包的情形，对应情形的详细分析如下。
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。
母公司资质等级高且业绩多，能够从众多投标的竞争者中脱颖而出，顺利中标，而母公司中标后将工程转手交由其子公司施工的现象在大型国有企业较为普遍。本条款明确禁止母公司中标后将工程交给其子公司施工的情形符合我国招标投标法及建筑法的相关规定。虽然母子公司之间有千丝万缕的联系，有时甚至是同一批人马，但是根据我国公司法的规定，母公司和子公司各自是独立的法律主体，分别有其独立的财务制度，自主经营、自负盈亏。因此母公司在签署了中标施工合同后，就应当按照该合同约定自行履行义务，向发包人承担责任。
针对上述话题，本文拟进一步讨论，若发包人通过招投标程序选定了中标人并签署中标施工合同后，发包人又通过权利义务概括转移三方协议，将施工合同项下的发包人权利义务概括转移给其下属子公司，且中标承包人同意的，。该三方协议是否无效。笔者认为，发包人已经通过正规的招投标程序选中了承包人，签署了中标合同，而在中标合同签署时，招投标程序就已经结束。而目前招投标法及实施条例中虽未涉及发包人的转让问题，但同时也未表明不允许转让给第三方。根据《民法典》第五百五十五条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”在招投标程序结束之后，发包人将案涉建设工程施工合同项下的权利义务概括转让给其子公司，经过了中标人的同意，因此该权利义务概括转移三方协议合法有效。
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。
该条款项下规定的内容与第一项转包情形只是在形式上有所区别，本质上仍然是将全部工程转包出去，区别在于第一项规定的是“一对一”形式，而第二项规定的是“一对多”形式。虽然原《合同法》第五十二条第三款规定“以合法形式掩盖非法目的”在《民法典》内已经被删除，“以合法形式掩盖非法目的”不再作为认定合同无效的事由了，但根据建筑法第二十四条第二款规定“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”因此，仍可根据《民法典》第一百五十三条规定，即违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，来判定承包单位肢解分包的行为无效。但是实践中，如何认定肢解分包，以及认定分包到什么程度是无效的，尚需要结合实际情况进行讨论。
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
如若项目是通过转包形式进行的，施工必配人员项目经理和八大员（安全员、资料员、施工员、机械员、标准员、劳务员、质量员、材料员），大概率并非中标单位员工，是与实际施工人发生隶属关系。同时，若上述人员确实与中标单位签署劳动合同，但也存在上述人员不实际履职而只是简单挂名的情形，法院将进一步调查其履职情况判断，同时结合经营投入方面和企业管理方面，判断是内部承包关系还是转包关系。
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
《管理办法》利用建材、设备等采购、租赁主体来判定是否存在转包情形是有其一定的逻辑和法理的。在实际施工过程中，施工合同一般约定承包人包工包料，故中标承包单位需要对外签署材料采购合同、租赁合同等，因此相应合同、发票、付款凭证应当能够指向是由中标承包单位对外进行采购的。而若施工采取转包形式，材料、设备的采购或租赁，则是由实际施工人进行的。
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。
《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。专业作业承包人只是在自己承包的专项内容范围内进行施工，其收取的款项也仅是针对该专项施工内容的款项。因此实践中，若承包人收取除一定比例管理费外的全部工程价款的，则构成转包的情形。
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
本文开始部分讨论到的内部承包协议，就涉及到判断该内部承包协议是否符合承包单位采取合作的名义变相将其承包的全部工程转给他人实施的转包情形。对该种情形的认定需要结合实际施工细节考量，但若是转包人，因其一般不参与实际施工，故仅最终收取管理费而不收取工程价款。
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
专业承包单位的发包方应当为施工合同上的承包方，如果工程项目存在转包的情形，一般专业分包的主体就是转承包单位，而非中标施工合同的施工方，法院也会据此认定转包的情形。
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。
本内容与第七项内容的逻辑相同，但注意第七项还要考虑建设单位作为发包单位的情形。
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
本条主要是根据实际施工人作为款项的最终收付人而认定转包关系。承前所述，转承包单位将案涉工程转包给实际施工人后，其仅扣留了部分管理费、税费后就将大部分工程款支付给实际施工人。
（十）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
在组成联合体投标的项目中，若联合体中标，其应当按照联合体内部的约定进行分工，履行施工合同。但是若组成联合体，仅仅是为了利用一方的资质和业绩，加大中标概率，中标后全部由另一主体进行实际施工，该种情形也被认定为转包。
二、转包与内部承包的区别
笔者在上一篇文章中详细分析了建设工程内部承包协议，对内部承包协议的法律属性此处不再赘述。关于转包与内部承包的区别，简单总结如下：
三、转包的法律后果
承前所述，我国法律和司法解释明确禁止转包行为，转包除了导致合同无效外，还有如下法律后果：
（一）县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行行政处罚：责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
根据《中华人民共和国建筑法》第十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”本文此处重点分析和探讨违法所得和罚款。
1、关于违法所得
根据《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”在转包合同无效的情况下，转包人收取的是“管理费”，而该管理费是否能够全部被没收，结合相关判例应当分不同情形处理。
（1）对于已经收取的管理费，只有转包人根据已经实际履行的管理义务应获劳务费用相对应的管理费部分，才是当事人取得的非法所得，针对该部分才可以予以收缴。而对于转包人约定的比例过高、远远超出其管理义务的合理报酬比例的管理费，若转包人未履行管理义务，法院会调查该管理费是否有部分属于“工程款”性质，判断是否需要返还给实际施工人。而对于转包人实际履行管理义务的管理费，根据最高人民法院的相关判例，法院通常会按照实际情况，用自由心证方式参考合同约定、国家或地方指导标准、交易习惯等酌情确定。而对于主观上具有“通过违法行为获取非法利益的故意”的转包人，法院会认定实际施工人不应当履行支付管理费的义务，该部分管理费属于工程款性质，转包人需要返还给实际施工人。否则就相当于变相认可了转包人、违法分包人的违法行为。
（2）对于尚未收取的管理费，不需要再收缴。根据《民法典》第一百五十七条的规定，收缴非法所得的前提条件是非法所得已经实际取得，因此对于还未收取的管理费，不属于收缴的范围，同时基于合同无效，实际施工人也不需要再缴纳。
2、关于罚款
相关法律法规也规定了具体的罚款比例，在《建设工程质量管理条例》第六十二条规定了具体罚款的比例：对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款。
（二）工程不符合规定的质量标准造成的损失，承包单位与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此，在工程质量不合格的情况下，发包人可以根据施工合同要求承包单位、转承包单位承担连带责任。
（三）实际施工人可要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任
对于转包关系中的实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号（下称《建工解释（一）》）第四十三条规定，突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
一、转包关系的认定情形
住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”该办法第八条还具体规定了十种转包的情形，对应情形的详细分析如下。
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。
母公司资质等级高且业绩多，能够从众多投标的竞争者中脱颖而出，顺利中标，而母公司中标后将工程转手交由其子公司施工的现象在大型国有企业较为普遍。本条款明确禁止母公司中标后将工程交给其子公司施工的情形符合我国招标投标法及建筑法的相关规定。虽然母子公司之间有千丝万缕的联系，有时甚至是同一批人马，但是根据我国公司法的规定，母公司和子公司各自是独立的法律主体，分别有其独立的财务制度，自主经营、自负盈亏。因此母公司在签署了中标施工合同后，就应当按照该合同约定自行履行义务，向发包人承担责任。
针对上述话题，本文拟进一步讨论，若发包人通过招投标程序选定了中标人并签署中标施工合同后，发包人又通过权利义务概括转移三方协议，将施工合同项下的发包人权利义务概括转移给其下属子公司，且中标承包人同意的，。该三方协议是否无效。笔者认为，发包人已经通过正规的招投标程序选中了承包人，签署了中标合同，而在中标合同签署时，招投标程序就已经结束。而目前招投标法及实施条例中虽未涉及发包人的转让问题，但同时也未表明不允许转让给第三方。根据《民法典》第五百五十五条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”在招投标程序结束之后，发包人将案涉建设工程施工合同项下的权利义务概括转让给其子公司，经过了中标人的同意，因此该权利义务概括转移三方协议合法有效。
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。
该条款项下规定的内容与第一项转包情形只是在形式上有所区别，本质上仍然是将全部工程转包出去，区别在于第一项规定的是“一对一”形式，而第二项规定的是“一对多”形式。虽然原《合同法》第五十二条第三款规定“以合法形式掩盖非法目的”在《民法典》内已经被删除，“以合法形式掩盖非法目的”不再作为认定合同无效的事由了，但根据建筑法第二十四条第二款规定“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”因此，仍可根据《民法典》第一百五十三条规定，即违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，来判定承包单位肢解分包的行为无效。但是实践中，如何认定肢解分包，以及认定分包到什么程度是无效的，尚需要结合实际情况进行讨论。
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
如若项目是通过转包形式进行的，施工必配人员项目经理和八大员（安全员、资料员、施工员、机械员、标准员、劳务员、质量员、材料员），大概率并非中标单位员工，是与实际施工人发生隶属关系。同时，若上述人员确实与中标单位签署劳动合同，但也存在上述人员不实际履职而只是简单挂名的情形，法院将进一步调查其履职情况判断，同时结合经营投入方面和企业管理方面，判断是内部承包关系还是转包关系。
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
《管理办法》利用建材、设备等采购、租赁主体来判定是否存在转包情形是有其一定的逻辑和法理的。在实际施工过程中，施工合同一般约定承包人包工包料，故中标承包单位需要对外签署材料采购合同、租赁合同等，因此相应合同、发票、付款凭证应当能够指向是由中标承包单位对外进行采购的。而若施工采取转包形式，材料、设备的采购或租赁，则是由实际施工人进行的。
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。
《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。专业作业承包人只是在自己承包的专项内容范围内进行施工，其收取的款项也仅是针对该专项施工内容的款项。因此实践中，若承包人收取除一定比例管理费外的全部工程价款的，则构成转包的情形。
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
本文开始部分讨论到的内部承包协议，就涉及到判断该内部承包协议是否符合承包单位采取合作的名义变相将其承包的全部工程转给他人实施的转包情形。对该种情形的认定需要结合实际施工细节考量，但若是转包人，因其一般不参与实际施工，故仅最终收取管理费而不收取工程价款。
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
专业承包单位的发包方应当为施工合同上的承包方，如果工程项目存在转包的情形，一般专业分包的主体就是转承包单位，而非中标施工合同的施工方，法院也会据此认定转包的情形。
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。
本内容与第七项内容的逻辑相同，但注意第七项还要考虑建设单位作为发包单位的情形。
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
本条主要是根据实际施工人作为款项的最终收付人而认定转包关系。承前所述，转承包单位将案涉工程转包给实际施工人后，其仅扣留了部分管理费、税费后就将大部分工程款支付给实际施工人。
（十）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
在组成联合体投标的项目中，若联合体中标，其应当按照联合体内部的约定进行分工，履行施工合同。但是若组成联合体，仅仅是为了利用一方的资质和业绩，加大中标概率，中标后全部由另一主体进行实际施工，该种情形也被认定为转包。
二、转包与内部承包的区别
笔者在上一篇文章中详细分析了建设工程内部承包协议，对内部承包协议的法律属性此处不再赘述。关于转包与内部承包的区别，简单总结如下：
三、转包的法律后果
承前所述，我国法律和司法解释明确禁止转包行为，转包除了导致合同无效外，还有如下法律后果：
（一）县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行行政处罚：责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
根据《中华人民共和国建筑法》第十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”本文此处重点分析和探讨违法所得和罚款。
1、关于违法所得
根据《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”在转包合同无效的情况下，转包人收取的是“管理费”，而该管理费是否能够全部被没收，结合相关判例应当分不同情形处理。
（1）对于已经收取的管理费，只有转包人根据已经实际履行的管理义务应获劳务费用相对应的管理费部分，才是当事人取得的非法所得，针对该部分才可以予以收缴。而对于转包人约定的比例过高、远远超出其管理义务的合理报酬比例的管理费，若转包人未履行管理义务，法院会调查该管理费是否有部分属于“工程款”性质，判断是否需要返还给实际施工人。而对于转包人实际履行管理义务的管理费，根据最高人民法院的相关判例，法院通常会按照实际情况，用自由心证方式参考合同约定、国家或地方指导标准、交易习惯等酌情确定。而对于主观上具有“通过违法行为获取非法利益的故意”的转包人，法院会认定实际施工人不应当履行支付管理费的义务，该部分管理费属于工程款性质，转包人需要返还给实际施工人。否则就相当于变相认可了转包人、违法分包人的违法行为。
（2）对于尚未收取的管理费，不需要再收缴。根据《民法典》第一百五十七条的规定，收缴非法所得的前提条件是非法所得已经实际取得，因此对于还未收取的管理费，不属于收缴的范围，同时基于合同无效，实际施工人也不需要再缴纳。
2、关于罚款
相关法律法规也规定了具体的罚款比例，在《建设工程质量管理条例》第六十二条规定了具体罚款的比例：对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款。
（二）工程不符合规定的质量标准造成的损失，承包单位与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此，在工程质量不合格的情况下，发包人可以根据施工合同要求承包单位、转承包单位承担连带责任。
（三）实际施工人可要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任
对于转包关系中的实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号（下称《建工解释（一）》）第四十三条规定，突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。