引言：为何外资企业需及时变更治理结构？
若外商投资企业未在2024年12月31日前完成组织形式、组织机构（本文称为“治理结构”）变更的，市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项。而因相关变更事项可能会导致公司治理格局发生重大变化，股东若不提前进行准备、协商，恐会给外商投资企业在遇到其他事项需要变更登记时造成严重的障碍。这些可能受到阻碍的登记事项有：
1.常规变更事项：住所、股东名称、经营范围等，此类变更登记事项是公司经营中最常发生变化的，通常紧急程度不高，但有时也会因不能及时办理造成一些严重的法律后果，比如因住所地未及时变更，诉讼文书未准确送达而导致公司错过应诉或和解时机。
2.重大变更事项：股权、董事、法定代表人等，此类变更登记事项较为重要，若未能及时办理，轻则导致公司管理发生混乱，重则可能导致公司在交易中违约乃至失去交易机会。
上述要求产生的背景是，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）及《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《外商投资法实施条例》”）于2020年1月1日施行，并同时废止了《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下合称“三资法”）及相应的实施条例。
《外商投资法》及《外商投资法实施条例》要求，原三资法体系下设立的外商投资企业，应于2020年1月1日起至2024年12月31日止的五年过渡期内依据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）调整企业组织形式、组织机构（以下简称“变更事项”）。三资法体系下的企业，因受限于时代背景，存在诸多与内资企业在治理结构上的区别。最为人所熟知的区别有：中外合资企业的最高权力机构是董事会而非股东会、中外合作企业的合作企业合同效力高于章程等。
在《外商投资法》施行后，关于相关变更事项的讨论一度非常热门，也产生了很多优秀的研究成果。眼下我们已步入五年过渡期的最后一年，留给外商投资企业的时间所剩无几，又恰逢2023年《公司法》的修订（以下简称“新《公司法》”）生效在即，我们深感有必要在此变化交汇之时，再次梳理变更事项所涉的相关问题。
一、主要变更事项及变更企业
过渡期内要求调整的事项是企业组织形式和组织机构。
组织形式调整是指，在三资法时代，有一些特殊的外商投资企业不具备法人资格，需要在过渡期内改制为合伙制企业，纳入《合伙企业法》调整范围内。
组织机构调整是指，外商投资企业中法人企业的治理结构需要调整至与《公司法》规定相符。
外商投资企业中占比最多的是外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业，组织形式大多是有限公司，本文也将以上述代表性外商投资企业为有限公司作为基本假设，主要关注组织机构的调整。
二、组织机构变更要点
1.外商独资有限公司
在《外商投资法》施行以前，早在2006年就已经有文件《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》要求外商独资有限公司的组织机构应符合《公司法》规定，因此外商独资有限公司理论上受公司法调整的时间已经较久。而且因为外商独资有限公司的股东单一，即便需要调整组织机构，原则上也不会直接影响股东利益。
所以对于外商独资有限公司来说，在本次过渡期内，因《外商投资法》产生的调整压力总体较小，更多的是文本形式上的合规性修订。但是外商独资有限公司的股东可以留意新《公司法》的变化，在调整治理结构及相应章程记载事项时，应重点关注以下主要方面：
（表一）
如表一所示，比较值得关注的是股东向董事会授予职权的新规定。因为在调整最高权力机构之后，许多原由董事会处理的事项转为股东的职权，必将给股东增添负担。如适用新规定灵活设计授权规则，或可以解决这一问题。
新《公司法》在总体趋势上收缩股东职权、强化董事会职权，并通过修订董事会召开、表决等规则增强董事会稳定性。这种新的安排有利于外商独资有限公司在股东不能常驻中国时，可以由董事会充分发挥管理能力。外商独资有限公司可考虑在新《公司法》施行后，对相关章程事项进行调整，进一步完善公司治理结构。
2.中外合资有限公司、中外合作有限公司
表一中的新《公司法》修订内容，同样适合中外合资有限公司、中外合作有限公司参考。但在考虑细节之前，中外合资有限公司、中外合作有限公司的首要考虑应该是最高权力机构变更这一事项所带来的影响。中外合资有限公司、中外合作有限公司原治理结构的特点主要包括以下几点：
（表二，标注*项并非原治理结构所涉项目，但变更后会成为治理结构的部分，一并列入表中供参考。）
由表二可见，在以董事会（或联合管理委员会，以下仅以董事会指代）作为最高权力机构的情况下，各股东之间的持股比例在法律上没有直接、重大的意义，仅可作为董事会名额分配时的参考。
当按照《公司法》将股东会调整为最高权力机构后，各股东之间的持股比例开始具备法律上的意义，原本由董事会掌握的重大事项决定权收归股东会，重大事项必须经各方一致同意的局面也被打破。如果股东之间以往的合作较为顺利，想延续已有的合作模式，只需要将原安排移植到新体系中。而如果股东之间有寻求变化的意图，这次变更可能引发各方重新协商分配治理权力。但不管是哪一种情况，都不可避免地需要重新起草股东间的协议和公司章程，对这两种情况我们分别简述如下。
（1）如果股东间一致同意延续原合作模式，保持董事会作为实质最高权力机构的地位，有两种基本路径可以参考：
①重大事项决定权完全延续
具体做法为，公司章程使用标准备案版本，但各股东通过协议一致同意将所有重大事项决定权授予董事会，并承诺于股东会上作出支持董事会决议的表决。该路径下，董事会治理权力的来源来自股东间协议条款的约束，但因与章程规定不符，可能会在股东不履约时发生关于决议效力的争议。
②重大事项决定权部分延续
具体做法为，通过公司章程规定将《公司法》中的部分股东会职权直接授权董事会行使，董事会决议具有直接执行的效力。该路径下，董事会治理权力的来源是公司章程，其决议事项无需股东会再次确认。但弊端在于，我国司法实践中法院对于股东会可以授予董事会的法定职权范围暂无定论，并非所有重大事项都可以授权董事会决定。新《公司法》给股东会授权设置了法律依据，但该规定是否意味着完全突破了对于授权范围的限制，还有待进一步观察。
（2）如果股东间希望通过变更实现治理权力的重新分配，其最终结果取决于各方具体诉求和谈判地位。不论各公司的具体情况如何，概括而言，持股比例具备法律意义的一个直接后果是，在《公司法》默认重大事项需经2/3以上表决权通过的情况下，持股比例不足1/3的股东将失去在重大事项上的原有否决权。但从我们目前了解到的主管部门口径和法院裁判观点来看，组织结构的变更决议仍由原最高权力机构作出（见下文主管部门指引部分）。因此，在全体股东一致同意新的治理方案之前，持股比例较大股东的控制权还不能兑现。对于小股东来说，如果希望在变更后不发生地位的下降，这是最后也是最好的谈判机会，若谈判不能顺利推进，可能还得尽早考虑投资退出事宜。
中外合资有限公司、中外合作有限公司股东的投资退出在以往受到持股比例、减资、股权转让等多方面限制，目前在没有负面清单额外约束的情况下，《外商投资法》和《公司法》给投资者提供了更多选择。
3.共通变更事项
除了上述因类型不同所致的不同变化要点外，外商投资企业在法定代表人人选、利润分配、股权转让、监事会设置等方面，均因适用《公司法》失去了三资法规定下的限制，可以在变更时一并考虑调整。
三、主管部门指引
《外商投资法实施条例》的第四十五条规定：“现有外商投资企业办理组织形式、组织机构等变更登记的具体事宜，由国务院市场监督管理部门规定并公布。”为此，我们检索并统计了部分主要地区主管部门所公布组织结构变更具体要求的情况。
1.国家市场监督管理总局
在国家市场监督管理总局的官网上，我们检索到包含变更事宜要求的文件是《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》，发文日期2019年12月28日。该文件明确：组织机构变更是指，2020年1月1日以前设立的外商投资企业，在过渡期内调整最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《公司法》强制性规定不符事项的，应当修订公司章程，并依法向登记机关申请办理变更登记、章程备案或者董事备案等手续。
2.各地市场监督管理局或政务中心
我们检索的范围包括上海、北京、山东、四川、浙江、黑龙江等地主管部门在官方网站、微信公众号上的通知。其中，在上海市市场监督管理局的官网上，我们暂时没有找到包含变更事宜具体事项的专门文件；在北京市市场监督管理局的官网上，我们找到了2023年4月29日发布的名为《外资企业登记问题解析》的文章，但该文章关于变更事项除了重复《外商投资法实施条例》中的内容外，并未作出进一步具体的解释。
在北京市朝阳区市场监督管理局、山东省济南市市场监督管理局、山东省聊城市市场监督管理局、山东省泰安市市场监督管理局、四川省市场监督管理局、浙江省台州市政务服务中心、黑龙江省市场监督管理局等单位的微信公众号上，我们找到了更加具体的要求。这些要求集中体现在变更企业、申请材料、变更流程三方面，各地在通知中的具体措辞、表述、侧重并不完全一样，我们将其中具有代表性的内容摘录如下：
（1）满足以下三个条件的企业需要变更：
①成立时间早于2020年1月1日；
②公司章程中约定的最高权力机构不是股东（股东会）的外商投资企业；
③营业执照上的企业类型中含有“中外合资”“中外合作”“台港澳与境内合资”等字样的外商投资企业。
（2）办理变更所需材料为：
①公司登记（备案）申请书；
②由全体董事成员签字的董事会决议，决议里写明将公司的最高权力机构更改成股东会（或股东）；
③由全体股东签字盖章的股东会决议或股东决定，决议里写明制订新章程，若有董事、监事、经理人员变动的，还需写明职务任免信息；
④由法定代表人签字的新章程；
⑤其他内容变更的相关材料。
（3）变更流程为：
由原权力机构做出决议，修改公司章程，将权力机构调整为股东会（股东）之后，再按照《中华人民共和国公司法》规定的程序形成决议（决定），产生新的组织机构，并依法向登记机关申请办理变更登记。
在（2021）浙05民终1060号案件中，法院分别从文义、立法目的、体系等多方面进行解释，认为过渡期内，企业可以选择不进行变更，即使过渡期届满，未变更的法律后果也仅是不能办理其他变更，而不是发生强制变更。因此，过渡期内更不应未经变更直接由股东会成为最高权力机构，否则过渡期本身也将失去平稳过渡的意义。法院的观点与相关地方主管部门的观点一致。
四、总结
从相关主管部门目前通知的情况来看，实现组织机构变更要求并不高，只要在章程中满足最高权力机构变更即可。但对外商投资企业本身来说，最高权力机构的变更将涉及到公司治理的方方面面，若有意通过此次变更结合新《公司法》进一步调整，则变更事项就会变得更加繁琐、复杂。
除了本文已经提及的相关问题之外，外商投资企业首要应当考虑的是办理变更的时机。大部分外商投资企业在正常运营的情况下，缺乏主动办理变更事项的动力，这就导致在过渡期限届满前后，相关业务数量可能会激增，给主管部门造成压力。为避免遭遇不必要的拖延，我们建议外商投资企业相关管理人员提早计划、协商并制定方案，实现平稳有序过渡。
注：
1.本文参考了《外商投资实务指南》，2020年8月1日出版，作者吕立山。
2.本文所称“负面清单”指国家发展和改革委员会、商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。
3.本文第三部分主管部门指引中，“需变更企业的三个条件”摘自北京市朝阳区市场监督管理局官方微信公众号2024年1月10日发布的名为《“五年过渡期”临近外商投资企业请注意！》的文章，“办理变更所需材料”摘于浙江省台州市政务服务中心2023年8月14日于官方微信公众号发布的《温馨提示：“五年过渡期”外商投资企业及时进行变更备案登记》的文章，“变更流程”摘于济南市市场监督管理局官方微信公众号2024年1月5日发布了名为《外商投资企业“五年过渡期”余额已不足，请抓紧变更！》的文章。
若外商投资企业未在2024年12月31日前完成组织形式、组织机构（本文称为“治理结构”）变更的，市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项。而因相关变更事项可能会导致公司治理格局发生重大变化，股东若不提前进行准备、协商，恐会给外商投资企业在遇到其他事项需要变更登记时造成严重的障碍。这些可能受到阻碍的登记事项有：
1.常规变更事项：住所、股东名称、经营范围等，此类变更登记事项是公司经营中最常发生变化的，通常紧急程度不高，但有时也会因不能及时办理造成一些严重的法律后果，比如因住所地未及时变更，诉讼文书未准确送达而导致公司错过应诉或和解时机。
2.重大变更事项：股权、董事、法定代表人等，此类变更登记事项较为重要，若未能及时办理，轻则导致公司管理发生混乱，重则可能导致公司在交易中违约乃至失去交易机会。
上述要求产生的背景是，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）及《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《外商投资法实施条例》”）于2020年1月1日施行，并同时废止了《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下合称“三资法”）及相应的实施条例。
《外商投资法》及《外商投资法实施条例》要求，原三资法体系下设立的外商投资企业，应于2020年1月1日起至2024年12月31日止的五年过渡期内依据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）调整企业组织形式、组织机构（以下简称“变更事项”）。三资法体系下的企业，因受限于时代背景，存在诸多与内资企业在治理结构上的区别。最为人所熟知的区别有：中外合资企业的最高权力机构是董事会而非股东会、中外合作企业的合作企业合同效力高于章程等。
在《外商投资法》施行后，关于相关变更事项的讨论一度非常热门，也产生了很多优秀的研究成果。眼下我们已步入五年过渡期的最后一年，留给外商投资企业的时间所剩无几，又恰逢2023年《公司法》的修订（以下简称“新《公司法》”）生效在即，我们深感有必要在此变化交汇之时，再次梳理变更事项所涉的相关问题。
一、主要变更事项及变更企业
过渡期内要求调整的事项是企业组织形式和组织机构。
组织形式调整是指，在三资法时代，有一些特殊的外商投资企业不具备法人资格，需要在过渡期内改制为合伙制企业，纳入《合伙企业法》调整范围内。
组织机构调整是指，外商投资企业中法人企业的治理结构需要调整至与《公司法》规定相符。
外商投资企业中占比最多的是外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业，组织形式大多是有限公司，本文也将以上述代表性外商投资企业为有限公司作为基本假设，主要关注组织机构的调整。
二、组织机构变更要点
1.外商独资有限公司
在《外商投资法》施行以前，早在2006年就已经有文件《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》要求外商独资有限公司的组织机构应符合《公司法》规定，因此外商独资有限公司理论上受公司法调整的时间已经较久。而且因为外商独资有限公司的股东单一，即便需要调整组织机构，原则上也不会直接影响股东利益。
所以对于外商独资有限公司来说，在本次过渡期内，因《外商投资法》产生的调整压力总体较小，更多的是文本形式上的合规性修订。但是外商独资有限公司的股东可以留意新《公司法》的变化，在调整治理结构及相应章程记载事项时，应重点关注以下主要方面：
（表一）
如表一所示，比较值得关注的是股东向董事会授予职权的新规定。因为在调整最高权力机构之后，许多原由董事会处理的事项转为股东的职权，必将给股东增添负担。如适用新规定灵活设计授权规则，或可以解决这一问题。
新《公司法》在总体趋势上收缩股东职权、强化董事会职权，并通过修订董事会召开、表决等规则增强董事会稳定性。这种新的安排有利于外商独资有限公司在股东不能常驻中国时，可以由董事会充分发挥管理能力。外商独资有限公司可考虑在新《公司法》施行后，对相关章程事项进行调整，进一步完善公司治理结构。
2.中外合资有限公司、中外合作有限公司
表一中的新《公司法》修订内容，同样适合中外合资有限公司、中外合作有限公司参考。但在考虑细节之前，中外合资有限公司、中外合作有限公司的首要考虑应该是最高权力机构变更这一事项所带来的影响。中外合资有限公司、中外合作有限公司原治理结构的特点主要包括以下几点：
（表二，标注*项并非原治理结构所涉项目，但变更后会成为治理结构的部分，一并列入表中供参考。）
由表二可见，在以董事会（或联合管理委员会，以下仅以董事会指代）作为最高权力机构的情况下，各股东之间的持股比例在法律上没有直接、重大的意义，仅可作为董事会名额分配时的参考。
当按照《公司法》将股东会调整为最高权力机构后，各股东之间的持股比例开始具备法律上的意义，原本由董事会掌握的重大事项决定权收归股东会，重大事项必须经各方一致同意的局面也被打破。如果股东之间以往的合作较为顺利，想延续已有的合作模式，只需要将原安排移植到新体系中。而如果股东之间有寻求变化的意图，这次变更可能引发各方重新协商分配治理权力。但不管是哪一种情况，都不可避免地需要重新起草股东间的协议和公司章程，对这两种情况我们分别简述如下。
（1）如果股东间一致同意延续原合作模式，保持董事会作为实质最高权力机构的地位，有两种基本路径可以参考：
①重大事项决定权完全延续
具体做法为，公司章程使用标准备案版本，但各股东通过协议一致同意将所有重大事项决定权授予董事会，并承诺于股东会上作出支持董事会决议的表决。该路径下，董事会治理权力的来源来自股东间协议条款的约束，但因与章程规定不符，可能会在股东不履约时发生关于决议效力的争议。
②重大事项决定权部分延续
具体做法为，通过公司章程规定将《公司法》中的部分股东会职权直接授权董事会行使，董事会决议具有直接执行的效力。该路径下，董事会治理权力的来源是公司章程，其决议事项无需股东会再次确认。但弊端在于，我国司法实践中法院对于股东会可以授予董事会的法定职权范围暂无定论，并非所有重大事项都可以授权董事会决定。新《公司法》给股东会授权设置了法律依据，但该规定是否意味着完全突破了对于授权范围的限制，还有待进一步观察。
（2）如果股东间希望通过变更实现治理权力的重新分配，其最终结果取决于各方具体诉求和谈判地位。不论各公司的具体情况如何，概括而言，持股比例具备法律意义的一个直接后果是，在《公司法》默认重大事项需经2/3以上表决权通过的情况下，持股比例不足1/3的股东将失去在重大事项上的原有否决权。但从我们目前了解到的主管部门口径和法院裁判观点来看，组织结构的变更决议仍由原最高权力机构作出（见下文主管部门指引部分）。因此，在全体股东一致同意新的治理方案之前，持股比例较大股东的控制权还不能兑现。对于小股东来说，如果希望在变更后不发生地位的下降，这是最后也是最好的谈判机会，若谈判不能顺利推进，可能还得尽早考虑投资退出事宜。
中外合资有限公司、中外合作有限公司股东的投资退出在以往受到持股比例、减资、股权转让等多方面限制，目前在没有负面清单额外约束的情况下，《外商投资法》和《公司法》给投资者提供了更多选择。
3.共通变更事项
除了上述因类型不同所致的不同变化要点外，外商投资企业在法定代表人人选、利润分配、股权转让、监事会设置等方面，均因适用《公司法》失去了三资法规定下的限制，可以在变更时一并考虑调整。
三、主管部门指引
《外商投资法实施条例》的第四十五条规定：“现有外商投资企业办理组织形式、组织机构等变更登记的具体事宜，由国务院市场监督管理部门规定并公布。”为此，我们检索并统计了部分主要地区主管部门所公布组织结构变更具体要求的情况。
1.国家市场监督管理总局
在国家市场监督管理总局的官网上，我们检索到包含变更事宜要求的文件是《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》，发文日期2019年12月28日。该文件明确：组织机构变更是指，2020年1月1日以前设立的外商投资企业，在过渡期内调整最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《公司法》强制性规定不符事项的，应当修订公司章程，并依法向登记机关申请办理变更登记、章程备案或者董事备案等手续。
2.各地市场监督管理局或政务中心
我们检索的范围包括上海、北京、山东、四川、浙江、黑龙江等地主管部门在官方网站、微信公众号上的通知。其中，在上海市市场监督管理局的官网上，我们暂时没有找到包含变更事宜具体事项的专门文件；在北京市市场监督管理局的官网上，我们找到了2023年4月29日发布的名为《外资企业登记问题解析》的文章，但该文章关于变更事项除了重复《外商投资法实施条例》中的内容外，并未作出进一步具体的解释。
在北京市朝阳区市场监督管理局、山东省济南市市场监督管理局、山东省聊城市市场监督管理局、山东省泰安市市场监督管理局、四川省市场监督管理局、浙江省台州市政务服务中心、黑龙江省市场监督管理局等单位的微信公众号上，我们找到了更加具体的要求。这些要求集中体现在变更企业、申请材料、变更流程三方面，各地在通知中的具体措辞、表述、侧重并不完全一样，我们将其中具有代表性的内容摘录如下：
（1）满足以下三个条件的企业需要变更：
①成立时间早于2020年1月1日；
②公司章程中约定的最高权力机构不是股东（股东会）的外商投资企业；
③营业执照上的企业类型中含有“中外合资”“中外合作”“台港澳与境内合资”等字样的外商投资企业。
（2）办理变更所需材料为：
①公司登记（备案）申请书；
②由全体董事成员签字的董事会决议，决议里写明将公司的最高权力机构更改成股东会（或股东）；
③由全体股东签字盖章的股东会决议或股东决定，决议里写明制订新章程，若有董事、监事、经理人员变动的，还需写明职务任免信息；
④由法定代表人签字的新章程；
⑤其他内容变更的相关材料。
（3）变更流程为：
由原权力机构做出决议，修改公司章程，将权力机构调整为股东会（股东）之后，再按照《中华人民共和国公司法》规定的程序形成决议（决定），产生新的组织机构，并依法向登记机关申请办理变更登记。
在（2021）浙05民终1060号案件中，法院分别从文义、立法目的、体系等多方面进行解释，认为过渡期内，企业可以选择不进行变更，即使过渡期届满，未变更的法律后果也仅是不能办理其他变更，而不是发生强制变更。因此，过渡期内更不应未经变更直接由股东会成为最高权力机构，否则过渡期本身也将失去平稳过渡的意义。法院的观点与相关地方主管部门的观点一致。
四、总结
从相关主管部门目前通知的情况来看，实现组织机构变更要求并不高，只要在章程中满足最高权力机构变更即可。但对外商投资企业本身来说，最高权力机构的变更将涉及到公司治理的方方面面，若有意通过此次变更结合新《公司法》进一步调整，则变更事项就会变得更加繁琐、复杂。
除了本文已经提及的相关问题之外，外商投资企业首要应当考虑的是办理变更的时机。大部分外商投资企业在正常运营的情况下，缺乏主动办理变更事项的动力，这就导致在过渡期限届满前后，相关业务数量可能会激增，给主管部门造成压力。为避免遭遇不必要的拖延，我们建议外商投资企业相关管理人员提早计划、协商并制定方案，实现平稳有序过渡。
注：
1.本文参考了《外商投资实务指南》，2020年8月1日出版，作者吕立山。
2.本文所称“负面清单”指国家发展和改革委员会、商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。
3.本文第三部分主管部门指引中，“需变更企业的三个条件”摘自北京市朝阳区市场监督管理局官方微信公众号2024年1月10日发布的名为《“五年过渡期”临近外商投资企业请注意！》的文章，“办理变更所需材料”摘于浙江省台州市政务服务中心2023年8月14日于官方微信公众号发布的《温馨提示：“五年过渡期”外商投资企业及时进行变更备案登记》的文章，“变更流程”摘于济南市市场监督管理局官方微信公众号2024年1月5日发布了名为《外商投资企业“五年过渡期”余额已不足，请抓紧变更！》的文章。