地摊、网店买卖文物是否构成倒卖文物罪？

作为文物交易的一种形式，古玩地摊是收藏者“捡漏”、“淘宝”的宝地，如曾经的北京潘家园、上海福佑路、西安大唐西市等古玩市场就有着数以千计的古玩地摊，其中虽然仿古品居多，但也有各种古玩旧物、古董文物，吸引着各路寻宝者。近些年网络交易的便捷和繁荣也给古玩市场增添了新的活力。而这些古玩地摊、网络平台上充斥了真假不明、来源不清的文物，民众通过古玩地摊、网络平台买卖这些文物的行为是否可能触及《刑法》构成倒卖文物罪呢？
01、相关规定
《刑法》第326条规定，倒卖文物罪，是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物。犯此罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害文物管理解释》）第6条规定了，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。
可见，如果文物玩家一旦买卖的是“国家禁止经营的文物”就涉嫌倒卖文物罪。那么，“国家禁止经营的文物”有哪些？地摊、网络平台上那些价值不菲、来源不明的珍贵文物是否会是“国家禁止经营的文物”呢？而地摊、网络平台这些非正式的买卖场所是否是法律许可的文物经营流通场所？从这些非正式场所购买的文物会不会被认定为来源不合法打上禁止交易的标签呢？下面笔者根据《文物保护法》，结合司法实践和相关判例上述问题进行探讨。
02、“国家禁止经营的文物”≠“珍贵文物”
根据《文物保护法》第3条的规定，文物可分为一般文物和珍贵文物，珍贵文物由高到低又分为一级文物、二级文物、三级文物。由于《妨害文物管理解释》第6条规定了倒卖国家禁止经营的文物“情节严重”的情形中包括了“倒卖三级文物”，而三级文物已然是珍贵文物中最低等级的文物，那么是否珍贵文物一律是不允许在市场上流通买卖的呢？
对此，司法实践出现了一些错误的观点，将禁止经营的文物范围与上述量刑情节中的文物级别直接挂钩，认为珍贵文物就是国家禁止经营的文物，只要涉案文物被司法鉴定为珍贵文物就认定买卖行为构成倒卖文物罪。而珍贵文物的认定门槛并不高，通常地摊、网店上所出售的文物在出售前并不会做文物级别的鉴定，所以其中珍贵文物也并不少见。那么一旦做出上述认定，现实中大量的文物交易极易被认定为倒卖文物的犯罪行为。
笔者认为，根据对相关法律条文的解释和司法实践情况，不应将“珍贵文物”直接等同为“国家禁止经营文物”，分析如下：
1. 《文物保护法》没有将可经营文物的范围限定为一般文物。
《文物保护法》第50条规定了合法的文物取得方式，“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通”。该条并未将可流通文物的性质限定为一般文物，因此只要符合本条规定的情形，不论是珍贵文物还是一般文物，都可以流通，也就是可以买卖经营。
2. 法律允许并且实践中存在珍贵文物的买卖。
根据《文物保护法》第58条规定：“文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物”。根据该条文意，在文物拍卖时，国有文物收藏单位可以通过行政部门的指定获得优先的购买权，换而言之，私人文物收藏单位，即公民、法人或者其他组织同样可以参与珍贵文物的竞拍与购买。
珍贵文物既然允许被拍卖，那么在市场上就应当是允许珍贵文物买卖、流通的。如，北京市政府批准设立，国家文物局首批获准拍卖一、二、三类文物的北京翰海拍卖有限公司，其卖出的一、二级文物珍品就占拍卖总量的10%左右（数据来源于该公司官网）。可见，实践中珍贵文物并未被禁止交易。
3.文物的评级和是否允许流通没有关系。
《国家文物局对十二届全国人大五次会议第7217号建议的答复》（文物博函【2017】1222号）曾明确指出：“珍贵文物又分为一级文物，二级文物，三级文物，根据《文物保护法》等法律法规规定，民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联。”
上述事实和规定充分说明珍贵文物在法定条件下可以经营，文物的评级也不是认定“国家禁止经营”的标准。
4、正确理解量刑标准中的文物级别。
那么如何正确的理解倒卖文物罪量刑标准中所规定的珍贵文物级别的这一量刑标准呢。该条款原文所规定的是“倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的情节严重：（一）倒卖三级文物的……”。笔者认为，根据文意首先应当判断所贩卖、购买的文物是否属于国家禁止经营的文物范围，如果属于禁止经营范围再根据文物的级别、数量、交易金额来确定追诉和量刑的情节，而并非直接将三级文物作为禁止经营文物的认定标准。否则，第二项情节是“交易数额在5万元以上的”，那么是否交易额达到5万就是禁止经营的文物的了呢？显然这不合逻辑，也不合常理。因此，是否是国家禁止经营的文物并非是根据该罪名中的犯罪情节量刑标准确定，而是应当根据《文物保护法》的相关规定来判断。
03、如何正确理解“非国有馆藏珍贵文物”不得买卖
《文物保护法》第51条明文规定的“不得买卖文物”，即国家禁止经营的文物，该条规定：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。”
根据上述规定，如果地摊和网络平台上买卖是国有文物或者来源不合第50条规定的文物，那么自然不得买卖，但概念模糊的“非国有馆藏珍贵文物”如何解释将直接关乎买卖珍贵文物行为的性质。
“非国有馆藏珍贵文物”可能被误解为一切没有收藏于国有展馆的珍贵文物，认为只要不是国有馆藏的珍贵文物，都被禁止买卖。由于第一款已然禁止买卖所有国有文物，包括国有一般文物和国有珍贵文物。如此将两款结合得出，国有馆藏的珍贵文物和不在国有馆收藏的其他一切珍贵文物都被认定为禁止买卖的文物，从而又得出了珍贵文物是禁止买卖的结论，产生矛盾。
笔者认为此处的“非国有馆藏珍贵文物”应理解为非国有的博物馆（如民办、私人博物馆、美术馆等）收藏的珍贵文物，个人所有的珍贵文物不在本款规定的范围内，理由如下：
1. 上述理解符合对法律条文的文义解释。
《文物保护法》第40条规定有“国有馆藏一级文物”的表述，因此可以看出，“非国有”和“馆藏”都是对“珍贵文物”范围的限定。如果是要一律限制珍贵文物的买卖，显然就没有必要加上“非国有”、“馆藏”两个限定，直接规定“珍贵文物”或者“非国有珍贵文物”不得买卖即可。
2. 该理解也符合《文物保护法》立法原意。
根据《文物保护法（修订草案）》（征求意见稿）第54条的规定：“禁止文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租、出售或者抵押、质押给其他单位、个人。”说明立法者最初对于馆藏文物的买卖持否定态度。但出于保留文物交易市场的考虑，最终颁布的《文物保护法》却只通过第44条“禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人”的规定，禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人，同时通过第51条第2款的规定限制非国有文物收藏单位对于珍贵文物的买卖。换言之，非馆藏的珍贵文物、一般文物以及非国有文物收藏单位的一般文物均不在禁止买卖之列。
3. 这一理解符合立法目的。
民办、私人博物馆有一定准入门槛，需要由馆址所在地市（县）级文物行政部门初审后，由省级文物行政部门批准后设立。民办、私人博物馆能够接受文物捐赠，其中也包括珍贵文物，因此51条的规定实际上是为了禁止民办、私人博物馆对捐赠珍贵文物的出卖，起到保护文物的作用。
因此，如果地摊、网络平台上出售的文物属于“非馆藏文物”，则不属于51条第2款规定的“非国有馆藏珍贵文物”，如不存在51条其他三款规定的情形，则不被禁止买卖。
“非国有馆藏珍贵文物”概念剖析图

注：“”指禁止经营文物；“”指可经营文物。
04、地摊上买卖文物是否属于合法的文物取得方式？
《文物保护法》第50条规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。此条规定了文物合法流转的方式，与51条对比可知，这两条规定实际从一正一反两个角度对“文物是否允许买卖”这一问题进行了明确。换句话说，文物在性质上必须属于50条规定的5种情形之一，并且不存在51条规定的4种情形，买卖文物的行为才合法。
根据第50条，从文物商店和文物拍卖机构购买的文物显然是一种正规的文物取得方式，然而地摊上或其他非特许营业场内所买卖的文物通常没有任何来源证明，其中也不乏存在部分的非法盗掘的文物，因此，一些非法倒卖文物罪的犯罪行为也常见于其中。那么在地摊上买卖这些无法提供来源、购买凭证的文物，是否是一律被禁止的非法倒卖行为？非正规的地摊交易能否被认定为50条第（四）款所规定的“公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让”中的情形呢？因此，如何理解第（四）款所规定的“公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让”关系到公民之间在“场外”私下交易文物的合法性问题，笔者结合法条文义与司法判例对此分析如下：
1. “公民个人合法所有的文物”的理解。
“公民个人合法所有的文物”应当包括两个方面的内容：其一是文物本身的性质合法，能够为公民个人所有；其二是公民取得文物所有权的方式合法。前者主要是指文物在性质上能够为公民个人所有，如本条规定的祖传文物、被依法赠与文物、文物商店出售文物、拍卖所得文物等，均能够为个人合法所有；但像出土文物、国家征集、购买的文物等，性质上属于国有文物，因此不能为公民个人合法所有。后者是指公民取得文物方式合法，即是通过依法转让、继承、接受赠与、拍卖等方式取得文物所有权；但如果是通过盗窃、盗掘、向盗墓者直接或间接购买，则不具有合法性。
2. “依法转让”的理解。
首先，从50条的规定可知，“依法转让”与依法继承、接受赠与、从文物商店、拍卖企业购买等方式并列，均是公民合法取得文物的方式，因此通过依法转让获得文物同样属于来源合法，这是公民个人合法流转文物的前提。
其次，“依法转让”指的就是公民之间正常的买卖交易，并不再附加限制交易的流程、场所、形式。《文物保护法》及其实施条例既没有禁止公民相互之间通过买卖方式转让文物所有权，也没有将文物流通方式进行限制。实践中大量存在并为官方默许的“古玩地摊”，更是证明了公民间私下通过买卖方式转让文物的合法性。
3.大量司法判例仅将公民之间买卖禁止交易文物认定为犯罪，并不对交易形式加以限定。
根据笔者检索，以“倒卖文物罪”和“国家禁止经营的文物”为关键词在威科先行法律信息库检索裁判文书。搜索查找的高级人民法院作出的裁定书及驳回申诉通知书等共10份，均将“国家禁止经营的文物”限制在盗掘古墓葬或古文化遗址所得文物、出土文物，而这些都是《文物保护法》第51条明确规定的禁止经营的国有出土文物。其中，（2021）豫刑申545号通知书解释了将涉案文物认定为“国家禁止经营的文物”的原因，并指出：“本案足以认定涉案玉件来源于具有重要历史、艺术、科学价值的古墓葬，属于‘国家禁止经营的文物’，依法受国家保护，且刘某中对上述情况显系明知。”该案例充分阐释了认定涉案文物来源是否合法的标准。
广东省一共有2份该罪的判决及裁定书，分别是(2022)粤0705刑初177号判决书以及(2021)粤20刑终135号裁定书，均对文物来源是否合法作出了阐释。前者认为：“经查，被告人陈国荣虽然通过闲鱼APP向他人销售31件一般文物，但无充分证据显示被告人陈国荣所销售的上述一般文物属于“国家禁止买卖的文物”，也无充分证据证实其所销售文物的来源，即无法确定是合法所得还是非法所得，根据存疑有利于被告人原则，不能认定被告人陈国荣所销售的31件文物属于其非法所得，故根据已有证据不足以认定被告人陈国荣构成倒卖文物罪。公诉机关指控被告人陈国荣犯倒卖文物罪不成立。”后一裁定书则明确指出：“公民、法人和其他组织可以收藏通过合法方式取得的文物，但不得买卖国有文物”。
综合上述案例可知，在满足“公民个人合法所有的文物”以及“依法转让”两个条件的前提下，公民个人通过地摊、网络平台等方式买卖文物是《文物保护法》第50条第4款规定的依法流通行为，而交易的文物只要不在《文物保护法》第51条禁止交易的文物之列，行为则不违刑法相关规定。
结 语
结合《中华人民共和国文物保护法》第50条、第51条和上述分析，国家禁止经营的文物主要有以下四大类：
1.国有文物和国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件，但是国家允许的、符合特殊规定除外；
2.收藏在非国有展馆中珍贵文物；
3.来源不合法的盗掘文物；
4.出土文物。
实践中倒卖文物罪通常是以盗掘古文化遗址、古墓葬行为的下游犯罪来处理，行为人通常明知文物来源不合法仍进行收购或者转卖，被认定构成此罪。虽然对于公民之间在通过地摊、网络平台这样的私下交易方式买卖文物并不予以禁止，珍贵文物的交易也并不一律予以禁止，但是公民在交易文物时仍要注意对文物的来源的合法性进行基本的判断，对于一些价值极高、珍稀的文物要了解出售人的文物来源，避免自己触犯法律的红线。