律师该如何审合同

合同是企业经营活动中的必由之路，也是市场通过经济杠杆分配社会资源的主要手段，正如西方谚语所言“财富的一半是合同”。而对于律师来说，无论是从事诉讼业务还是从事非诉讼业务，合同审查既是工作内容之一，也是基本工作技能之一。以笔者为例，笔者每年审查的合同数额至少在150份左右。
合同审查是一项“仁者见仁，智者见智”的工作，每位律师在合同审查工作中会总结自己的一套、契合自己客户的审查习惯或者工作方法。在此，笔者总结几点合同审查原则和要点，与大家交流分享。
一、合同审查的几点原则或理念
（一）区分合同审查的不同层面，以促成交易和风险防控为目的
客户提供律师审查的合同大致分为以下四类：
1、业务层面的合同
这是合同质量的最低境界，常在即时结清的交易中以票据、表单、提单等方式出现。例如，消费类购物、乘车都是简单的合同关系，其凭据等也构成了简易合同。这类合同一般只具备交易所必须的标的、数量、价格等基本条款，甚至只能锁定交易内容而并不具备所有的合同基本条款，其他事宜均按交易习惯处理。
2.商务层面的合同
既有卖方制作也有买方制作，合同必备的基本条款全部到位，内容及形式均较为完整和正式，合同的条款也相对详细，但往往系统性不强，在某些细节上尚不能充分利用法律所赋予的权利。
3.专业层面的合同
商务层面的合同加入了法律风险控制措施，这一层面的合同已从法律角度对各项权利义务内容进行了安排，当事人的权益能够得到很好的保障，通常是律师深度介入合同制作时才会达到这一水准。
4.专家层面的合同
这类合同无论是内在质量还是外在质量，也无论是法律风险控制还是商务安排均考虑得滴水不漏，在篇幅结构、语言表述、版面美化等方面也无懈可击。[ⅰ]
对于上述不同层面的合同，审查需求当然应当有所不同。对于业务层面的合同，显然从专业角度可以发现这类合同的很多问题，但有些问题却未必一一修改，因为只有这个层面的合同才适合这个层面的交易。如果盲目提高这个层面的合同的负责程度和篇幅，显然不利于本次交易的即时性。如企业要就近采购少量矿泉水，如果拿出十几页的设备或者货物采购合同，可能会被商家拒之千里；对于商务层面的合同，此类合同要重点考察条款中的不足及法律风险防控上的不足，对于商务条款的不足，应当以满足交易为目的，提出一些明确实用的建议，同时对于法律风险防控条款，也应当予以补充，如主体资质、交易内容和模式的合法性、违约责任的划分等；对于专业层面的合同，在充分了解交易背景的情况下，应当对主体进行一定的尽职调查、对交易环节进行精雕细琢、对双方的责任义务进行充分的划分，对于法律风险，应当考察同类合同在诉讼案件中容易爆发的法律风险点，借此设计风险规避条款。对于无法规避的风险，还应当设计处置方案；对于专家层面合同，由于此类合同已经较为完善，审查此类合同重点看商务条款或者法律条款是否需要补充些其他内容。
（二）合同审查应当遵循“从法规案例检索到交易目的再到合同文本”
对于起草合同的业务部门来说，合同的拟定是从需求或者交易目的到合同文本。但对于审查合同的律师来说，合同审查也像诉讼案件一样是一个法律适用的过程，因此也可以适用演绎推理中的“三段论推理”，即从“法律法规”这一大前提入手，结合“客户目的”这一小前提，最终得出“合同文本”这一结论。笔者发现较多合同审查工作者存在误区，收到合同后首先投入到合同文本本身，却忽略了法规和案例检索这关键一步，这样导致的直接结果是某些法律概念不清、合同条款违法甚至合同无效。即便是资深合同审查律师，在遇到一些陌生领域的合同，也同样会现检索相关领域法规。同时笔者认为，在一些关键合同审查中，还应当做好充分的案例检索，充分了解这类合同在履行过程中容易出现风险的地方，以便细致的设计合同文本，防范合同履行过程中的法律风险。
（三）合同的倾向性
虽然《合同法》第二条规定“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，此处的平等是合同双方法律地位的平等，并非是双方交易地位的平等，任何合同双方主体必然会存在交易地位的不平等，而处于交易地位强势的一方，本能的会利用其强势地位，在合同文本中设置一些对自己极为有利的条款，而作为强势方的律师，必然也会保留这些权益义务并不对等的条款，甚至会保留一些对客户有利但却不符合法律规定的条款。在多数情况下，此种合同倾向性或者说权利义务的倾斜，当然对客户比较有利。
但若合同条款出现极为明显的倾向性或者权利义务极端倾斜，此类条款有时候并不能发挥其作用，甚至出现反作用。如《合同法》为了保障平等原则，在39-41条规定了格式条款的使用、格式条款的无效情形和格式条款的解释原则、在62条规定了合同约定不明时的履行、在113条规定了损害赔偿范围的可预见性归责、在114条规定了违约责任调整等内容，以此强制调整合同双方的权利义务相对趋于对等。如笔者接触到的某合同纠纷案，甲方借助其强势地位在采购合同的特别约定部分约定“专用条款3.2条合同价款的支付修改为：…甲方按双方约定5年付清货款”，甲方设置此条款当然的认为甲方有权在5年内任何时间包括最后一天支付全部货款，甲方享有5年的期限利益，但最终法院确认“‘5年付清货款’应视为双方约定的最长付款期限，并非所有的款项均到5年期满才支付，双方还是应当按照合同专用条款3.2条中关于价格和支付的约定履行”，在本案中实际上甲方设定的倾向性条款并未发挥作用，甚至还在诉讼中将甲方置于被动局面。因此笔者认为，在处理倾向性条款时，应当充分考量该条款在合同履行过程中，能否发挥其作用，或者会不会带来反作用，切忌盲目倾斜。
二、合同内容的审查要点
（一）主体与尽职调查
合同的主体是否具备合同签订资格和履约能力，是合同审查应当注意的首要问题。合同主体资格出现问题往往导致合同的效力瑕疵；主体履约能力出现问题，可能直接导致该合同的目的不能实现。但遗憾的是，在合同审查工作中，主体问题是有些律师经常忽视的问题。合同主体的审查，通常可以从以下两个方面着手：
1.合同主体的资格
通常的交易，只要合同主体是法律规定的自然人、法人、其他组织即可满足主体资格要求，审查这类主体资格，通过对其营业执照、身份证明、其他组织主体资格证进行审查，也可以借助“国家企业信用信息公示系统”，就可以了解其存续情况、经营期限、经营范围、注册资本和年检情况，从而判断其是否具有主体资格。
但《合同法司法解释一》第10条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根从该条规定可知，若主体的许可或资质不满足合同履行的要求，会直接导致合同的无效。因此，在某些非常规的交易中，还应当审查合同主体的许可证、资质等内容。
2.合同主体的履约能力
如上所述，合同主体的履约能力直接决定着交易目的能否实现，因此与资格审查同样重要。对此问题，实践中常见的误区是：合同主体的履约资格审查应当是业务部门在项目或者交易前期就应该调查的问题。笔者认为针对主体履约资格的尽职调查固然应该是业务部门在交易前期就应该做的工作，但是业务部门的出发点当然是促成交易，因而往往会忽视前期的尽职调查，或者蜻蜓点水式的调查，这就导致前期的主体履约能力调查并不充分。结果就是，这个问题自然就流转到律师手里。
当然，作为合同审查阶段的尽职调查，无需同专项尽职调查一样细致，笔者认为可以从该主体对合同标的享有的物权种类、合同标的身上的他项权、合同主体的涉诉情况、合同主体的执行和失信情况等方面进行调查即可。
（二）合同内容的合法性
在合同内容合法性方面，交易内容、交易模式及合同条文中涉及到的相关术语均应当符合法律规定，包括合同标的是否是禁止或者限制交易的、交易程序是否需要经过相关部门批注、合同期限是否违法、法律术语使用是否正确等方面。
在此，笔者想重点强调经过招投标程序后所签订的合同。《招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据该规定，经过招投标程序后所签订的合同，其实质内容不得背离招投标文件，否则合同将会有无效的风险。因此，在审查这类合同时，应当将合同内容与招投标文件行进核对，或者在获取不到招投标文件的情况下，要做相关提醒。
（三）双方的权利义务是否明晰
合同中双方权利义务的不明晰会导致合同履行过程中双方互相推诿，也将严重威胁着交易安全，双方权利义务条款往往是双方商定的商务条款，有些律师会错误的认为合同审查应当重点审查诸如违约责任、争议管辖等法律条款，却忽视了这类商务条款。笔者认为，导致合同双方权利义务不明晰的原因有如下两点：第一，合同约定不明引起的权利义务不明确，此类包括合同条款之间矛盾、条款间配合不严谨、条款内容表述不当，对于表述的内涵外延把握不清、条款内容缺乏可操作性，相当于没有约定等，这些都会导致合同权利义务分配不清，在审查时应当重点考察。第二，合同用语的含糊引起的权利义务不明确，常在合同中出现的含糊用语包括：重要、立即、在…之后、长期、损失较大、以…要求为准等。在遇到诸如此类用语时，应当将此类用语予以明确。
（四）客户目的是否满足
按交易条件达到交易目标是所有当事人的愿望，审查合同时也要关注合同中的条款能否确保当事人实现这些愿望。这一过程往往是将委托人的主观愿望与合同条款进行比对，以确认合同能否达到客户目的，以及达到客户目的的代价是否已经超出了原来设想的交易条件。通常情况下，律师无须进行此类审查，只有委托人有特别需求或这一问题比较重要时才会进行。而且，这类审查需要更多法律以外的其他专业知识[ⅱ]。此要点的审查往往要注意两个方面：第一，合同的标的是否能够满足客户目的，标的的质量标准是判断合同标的能否满足交易需求的主要依据，此外还包括合同标的的使用说明等。标的的技术参数、规格、型号、量、价格、附件、说明书等内容需要由企业的技术人员等审查，合同审查工作者一般只审查质量标准说明性文字与客户的需求是否相符。通过这类审查，律师可以大致判断产品能否满足需求虽然各类技术都有专业性，但其产品说明属于大众化语言，一般人都能看懂。第二，除了交易标的外，履行时间、履行方式等其他条款同样可能影响客户目的的实现。因此需要合同审查工作者充分理解客户的目的，或与之有良好的沟通，才能在审查中发现问题[ⅲ]。
结语
合同审查工作虽然基础，但永无止境，只有按照正确的原则和理念，多接触、多积累才能从容面对各类合同。本文主要涉及一些浅显的审查方法，以期对合同审查工作者能够有所启发。当然如开头所述，合同审查是一项“仁者见仁，智者见智”的工作，文中如有偏颇，望不吝赐教。
[i]吴江水.完美的合同[M].北京：北京大学出版社,2010(1):55.
[ii] 吴江水.完美的合同[M].北京：北京大学出版社,2010(1):133.
[iii] 吴江水.完美的合同[M].北京：北京大学出版社,2010(1):133.