建设工程领域代位权之诉的理解与适用

前 言
为提高债权实现的可能性，防止因债务人的不当行为致使其责任财产减少从而导致债权人的债权实现受阻，债法上设置了债的保全制度，《民法典》中的代位权制度便是其中之一。在建设工程领域，因常有转包及违法分包的情形，为保护实际施工人的利益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程司法解释（一）》”）第四十四条规定了实际施工人的代位权诉讼。那么，实践中实际施工人究竟该如何提起代位权诉讼以维护自己的合法权益，本文中，笔者结合法律规定及法院判决，对该问题予以说明。
一、实际施工人提起代位权诉讼应当满足哪些条件？
在【（2023）鲁05民终701号】东营市水务局、东营市合友项目管理有限公司等债权人代位权纠纷中，东营市中级人民法院认为：具体到本案中，一、实际施工人合友公司对转包人水总公司享有合法债权。双方工程合作协议名为合作，实为转包，违反了法律的禁止性规定，为无效合同。转包合同虽然无效，但合友公司施工的案涉工程合格并已交付使用，参照民法典第七百九十三条第一款关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，转包人水总公司仍应参照约定支付工程款……二、关于水总公司对东营市水务局的债权、合友公司对水总公司的债权是否到期问题……水总公司向东营市水务局主张工程款的付款时间及合友公司向水总公司主张工程款的付款时间均是2019年7月底的交付之日。因此，水总公司对东营市水务局的债权、合友公司对水总公司的债权均已到期……三、如上所述，水总公司对东营市水务局的债权已于2019年7月底到期，其不以诉讼或仲裁方式向东营市水务局主张权利，又不履行向合友公司支付工程款的义务，属于转包人怠于向发包人行使其到期债权，影响实际施工人的到期债权实现的情形。四、水总公司对东营市水务局的债权不属于专属于其自身的债权，合友公司可以代位行使。
根据上述法院判决，实际施工人向发包人提起代位权诉讼，应当满足如下条件：一是实际施工人对转包人或违法分包人享有合法的债权；二是转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现；三是转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期；四是转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。
对于“转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权”这一条件，有人认为，若建设工程价款中包含建筑工人工资，其应当属于“专属于债务人自身的债权”，对此，最高人民法院在一起判决中对该问题予以说明。
在【（2020）最高法民再231号】贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷中，最高人民法院认为：合同法解释一第十二条规定，“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”该条司法解释规定的“专属于债务人自身的债权”，具有较强的人身属性，其中包括的劳动报酬类债权是与“退休金、养老金、抚恤金”并列、专属于被代位主体的劳动所得。通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非本案被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的“专属于债务人自身的债权”结论。即使宋文平所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理。新建业公司关于应收工程款专属于宋文平自身、陈建光不能提起代位权诉讼的主张，不能成立。
二、层层转包、违法分包中的实际施工人是否有权直接向发包人提起代位权诉讼？
实际施工人提起代位权诉讼并非建设工程施工合同纠纷中的一项特殊的制度，其本质是《民法典》合同编中的一项制度，应当参照《民法典》五百三十五条的规定来理解，根据《民法典》第五百三十五条“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利”之规定，在层层转包、违法分包中，实际施工人应当向与其签订合同的转包人或者违法分包人的相对人提起代位权诉讼，无权直接向发包人提起诉讼。
在【（2022）鲁05民终661号】东营市水务局、马丽艳等建设工程施工合同纠纷中，东营市中级人民法院认为：即使依据第四十四条的规定，马丽艳亦无权要求东营市水务局向其承担责任。理由如下：……《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”根据上述规定，在债权人代位权诉讼中债权人有权代位行使的是对债务人相对人的权利。本案存在多层建设工程施工合同关系，实际施工人马丽艳的合同相对人为戴伟，戴伟的合同相对人为夏露，而非东营市水务局，马丽艳无权向东营市水务局主张债权人代位权。故如果层层转包、违法分包中的实际施工人直接向发包人提起代位权诉讼，属于对第四十四条规定范围的不当扩大，不符合民法典对债权人代位权制度的规定，无法律依据。
三、实际施工人对发包人提起代位权诉讼是否适用专属管辖的规定？
对于该问题，笔者在《建设工程领域合同纠纷管辖的确定（二）》（点击跳转）一文中进行了阐述，本文不再赘述，感兴趣的读者可点击阅读。
四、发包人是否可以向实际施工人主张其对转包人或者违法分包人的程序抗辩？
在实际施工人向发包人提起的代位权诉讼中，发包人有权向实际施工人主张其向转包人或者违法分包人的抗辩，如向实际施工人提出其对转包人或违法分包人的债权尚未到期。值得注意的是，发包人不仅可以向实际施工人主张其对转包人或者违法分包人的实体抗辩，还可以主张程序抗辩。
在【（2020）京民终94号】中国人民解放军军事科学院军事医学研究院等与中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷中，北京市高级人民法院认为：（二）关于案涉争议事项是否属于人民法院受理民事诉讼的范围……首先需要明确的是，“代位权”虽然是债权人自身的权利，但债权人依据代位权以自己的名义向次债务人所行使的权利却仍然是“债务人的债权”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”其中的“抗辩”不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩；也就是说，如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起；否则，债务人与次债务人之间的管辖约定、仲裁条款等就会被轻易规避，这不仅对次债务人不公平，还可能滋生虚假诉讼。本案中，军事医学研究院正是基于案涉《施工合同》中的仲裁条款，提出其程序抗辩，即不同意人民法院审理该合同项下的争议；其此项抗辩合法有据。《合同法》第七十三条关于“债权人可以向人民法院请求……”的表述可能引发某种误解，即债权人只能以诉讼方式行使代位权，即使债务人与次债务人之间订有仲裁条款也是如此。此种观点不能成立，理由在于：1．该条所使用的文字是“可以”，而非“应当”或者“必须”；2．没有任何法律规范明确排除债权人以仲裁方式行使代位权的可能性；3．综合理解《合同法》第七十三条与《合同法司法解释（一）》第十八条第一款的规定，其中并未表明立法机关或者司法解释机关具有下述意图：即为了赋予债权人以代位权并保障其行使，而剥夺次债务人本来对债务人所享有的程序抗辩权。
虽上述判决中援引的相关法律规定现已失效，已被《民法典》第五百三十五条及《建设工程司法解释（一）》第四十四条所取代，但上述判决中所提到的表述现仍在适用，故笔者认为该判决仍有参考意义。
五、实际施工人提起代位权诉讼的，是否需要以转包人或者违法分包人对发包人的债权确定为前提？
实际施工人代位权的客体是实际施工人的到期债权，实际施工人提起代位权之诉时，其到期债权数额须确定，但转包人或违法分包人与发包人之间的债权是否确定并非实际施工人提起代位权诉讼的前提条件。转包人或违法分包人与发包人之间的债权是否确定应当由人民法院进行审理，如果实际施工人行使代位权需要以转包人或违法分包人与发包人之间的债权确定为前提条件，实践中将会大量出现转包人或违法分包人怠于确定其与发包人之间债权的情形，进而使实际施工人难以提起代位权之诉，这与代位权诉讼保护实际施工人合法权益的立法目的相违背。
在【（2020）最高法民再231号】贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷中，最高人民法院认为：代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。
结语
实际施工人向人民法院提起代位权诉讼的，人民法院将审查其是否满足相应的要件，需要注意的是，在层层转包、违法分包中，实际施工人无权直接向发包人提起代位权诉讼，应当向与其签订合同的转包人或者违法分包人的相对人提起代位权诉讼；实际施工人提起代位权诉讼的，无需以转包人或者违法分包人对发包人的债权确定为前提。发包人可以向实际施工人提出抗辩，不仅可以向实际施工人主张其对转包人或者违法分包人的实体抗辩，还可以主张程序抗辩。