审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律疑难问题50个观点集成（三）

编者按
法律出版社日前正式出版朱树英的新著《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件办案思路与执业技巧》。
为配合新书出版，出版社先后推出朱树英本人撰写新书的前言：界定专业律师的内涵标志以及从司法实践看律师不断提升三种能力的重要性，同时分上、下两篇推出《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律疑难案件50个观点集成》。该50个观点集成是朱树英早在12年前的2004年12月24、25 日，应北京市高级人民法院和北京仲裁委员会的联合邀请，在北京艾维克宾馆所作题为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释对规范建筑市场的重要意义以及司法实践中应注重的操作问题》的演讲稿。参加听讲的主要是北京三级法院审理建设工程案件的法官和北京仲裁委员会仲裁员以及在京央企施工企业的法务人员共460多人，就在这次演讲结束后接受听讲者的现场提问时，共提出50个问题。朱树英当场回答了20多个问题，事后根据这些问题做成了书面答案，于是才有了这一《50个观点集成》。
衷心感谢法律出版社认为此文今天仍有参考价值，并再次进行集中宣传。
疑难问题观点集成
问题九：只要建筑质量合格，合同无效，按《司法解释》第2条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法？这一规定是否与《建筑法》相抵触？这应当如何解释？
回答：《司法解释》第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》留了一个空间，《司法解释》第5条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。
这个问题不能反推结论。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第2条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价。
我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。
问题十：请问招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？
回答：这个问题提得非常内行，虽然问题只有几句话。我认为这个问题既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限，这是一个很重要的问题。
首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据，假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，备案单位没有发现并作了备案的，那么就出现备案了一个非中标合同的情况。备案了，但不是中标合同，则不属于司法解释第21条规定的范畴。因为，司法解释为黑白合同的区别界限要求既中标又备案，如果备案的不是中标合同，则不能以司法解释第21条规定处理。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。
此外，招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的，这是违反法律强制性规定的。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同的计价方式属于实质性内容，因此，中标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。
问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？
回答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第8条，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”，并不属于强制性规定，因此，没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效。没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。
问题十二：甲方未按照合同约定支付形象进度款，乙方是否可在竣工时拒绝交付竣工资料，按《合同法》66条行使后履行抗辩权？如果可以，在发生纠纷时，甲方反诉乙方延误工期，乙方应否承担违约责任？若发包人在诉讼期间，已向承包人支付全部工程款，那么，实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件，发包人能否免责？
回答：工程合同是有履行顺序的，《合同法》第269号规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，承包人应先履行完工义务，发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面，当承包人完成了一个阶段形象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款。如果发包人未支付的是进度款，则承包人就享有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。
有否后履行抗辩权及如何行使应该看合同约定，示范文本对这个问题有明确的规定。示范文本第26条第4款规定：“发包人不按合同约定支付工程进度款的，双方又未达成延期付款协议的，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”该条约定是参照了国际承包工程的FIDIC文本。该条约定有一个关键点，就是承包人行使中止或解除合同的抗辩权，有一条合同约定的附随义务就是应该通知，如果承包人用书面方式通知了发包人，发包人仍不履行，然后有权行使抗辩权，有权按照合同约定中止，还可以进一步解除合同。
因此，这个问题的答案是乙方如果依约行使抗辩权，就不应当承担违约责任。如果甲方反诉乙方工期延误的，因为甲方未按期支付进度款导致乙方停工，则乙方没有工期延误问题，工期依法可以顺延。至于如果确有证据证明发包人在诉讼期间已经支付了全部工程款。这只说明发包人对自己的过错采取了补救措施，但不因此可以免除之前的违约责任；如果甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款，针对付款责任可以免责，但违约责任仍不能因此免除。