停工留薪期那些事儿（以山东省为例）

前言：停工留薪期是《工伤保险条例》规定的一个概念，依据《工伤保险条例》《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》等法律规定，我们以山东省为例，对停工留薪期重点问题进行梳理，供各位参考。
一、停工留薪期含义
工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。
停工留薪期与医疗期区别：停工留薪期是职工因工受伤或者患职业病可享受的治疗休息期间，医疗期是职工非因工负伤或者自身疾病停止工作治病休息的时限。
二、停工留薪期限
《工伤保险条例》第三十三条，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。换言之，停工留薪期总长度最长不得超过24个月。《工伤保险条例》第三十八条，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。也就说即使24个月后需要继续治疗的，此后的期限也不属于停工留薪期。
三、停工留薪期认定权属
（一）用人单位
《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社〔2006〕15号）第三条，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。
（二）劳动能力鉴定委员会
山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2021）鲁02民终14529号：经一审法院依法委托，青岛市劳动能力鉴定委员会2021年9月22日出具《关于创伤性左小指中节指骨开放性骨折等工伤部位停工留薪期限问题的复函》，确认A工伤部位停工留薪期限为叁个月。
（三）法院依职权确认
实践中也存在部分法官参照规定自行确定的案例。山东省高级人民法院民事判决书（2015）鲁民提字第463号：一审法院参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》S12.7的规定，A应当享受的停工留薪期为8个月。再审法院认为对于停工留薪期间，A主张停工留薪期应当不少于8个月，但并未提交充分证据证明，一审法院根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》认定停工留薪期为8个月并无明显不当。
四、停工留薪期相关几个具体问题
（一）原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付
1、关于“原工资”含义的争议
《工伤保险条例》未对“原工资”进行明确定义和解释，全国各地规定中大致有以下三种计算方法：1.指加班费之外的工资；2.受伤前12个月平均工资；3.受伤前12个月除加班费之外的平均工资。
山东省枣庄市中级人民法院民事判决书（2019）鲁04民终1958号：一审法院认为依据《工伤保险条例》第六十四条的规定，计算停工留薪期工资应以工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均工资为标准......二审法院认为一审法院按照A遭受事故伤害前12个月的平均工资计算并无不当。
2、关于“原工资”中是否包含加班费的争议。
就山东省而言，“原工资福利待遇”中“工资”仅青岛市明确规定，包含加班加点工资。潍坊市、枣庄市、淄博市、临沂市规定不低于本市同期最低工资标准，其余地市未找到相关规定。
《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知（青政办字〔2011〕143号）》第十二条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。“工资福利待遇”中“工资”是指职工因工作原因遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均工资收入（含延长工作时间的劳动报酬）。正常出勤不足12个月的，按实际月数计算。
平度市人民法院民事判决书（2022）鲁0283民初1773号：一审法院认为《工伤保险条例》规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故原告称被告的实发工资中包含了洗补费用、劳动防护用品费、法定节假日加班费、双休日加班费等费用，该费用不应计入被告的月平均工资内的意见本院不予采纳。
（二）工伤医疗待遇
《工伤保险条例》第三十条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
（三）生活护理待遇
1.用人单位负责。《工伤保险条例》第三十三条，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
2.工伤保险基金支付。《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
（四）停工留薪期间，可以享受带薪年休假
《企业职工带薪年休假实施办法》第六条，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。
（五）停工留薪期工资是否需要缴纳个人所得税
《财政部国家税务总局关于工伤职工取得的工伤保险待遇有关个人所得税政策的通知》（财税〔2012〕40号）规定：一、对工伤职工及其近亲属按照《工伤保险条例》（国务院令第586号）规定取得的工伤保险待遇，免征个人所得税。二、本通知第一条所称的工伤保险待遇，包括工伤职工按照《工伤保险条例》（国务院令第586号）规定取得的一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤医疗待遇、住院伙食补助费、外地就医交通食宿费用、工伤康复费用、辅助器具费用、生活护理费等，以及职工因工死亡，其近亲属按照《工伤保险条例》（国务院令第586号）规定取得的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等。该第二条规定以列举的方式明确了免征工伤保险待遇的具体内容，其中并不包含停工留薪期工资。因此，在实务中，对停工留薪期工资应当缴纳个人所得税。
（六）超过医疗期需要继续治疗的工资（生活津贴）支付标准
《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。需要特别说明的是按照工伤前12个月工资标准的70%，不受是否超过六个月限制（病假工资支付不超过六个月，超过六个月支付待遇的名称为疾病救济费）。
（七）解除和终止劳动合同问题
1、停工留薪期能否解除和终止劳动合同问题
《劳动合同法》并没有规定，停工留薪期能否解除或者终止劳动合同，第四十二条规定，第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……。从上述规定来看。如果比照第三项医疗期规定，似乎能够用体系解释的方法确定停工留薪期内，用人单位也不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。对此《劳动法》似乎比《劳动合同法》规定得更加周延。第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同： （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；……这里的“负伤”可以解释为工伤（因公负伤）和非因工负伤等情形，更有张力，可以包含工伤停工留薪期职工。从这个角度而言，劳动合同法在这里有一个立法漏洞。
《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《工伤保险条例》第三十五。第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……第（二）项规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。从上述规定看，对于工伤五级、六级的职工用人单位不能依据劳动合同法四十条、第四十一条解除劳动合同，但是如果职工存在第三十九条情形的用人单位可以解除，对于协商一致解除法律自然不禁止。另外劳动者个人有权提出解除劳动合同，不论其是五级六级还是七至十级伤残。
2、关于以欠付停工留薪期工资为由解除劳动合同主张经济补偿金问题
山东省高级人民法院民事裁定书（2020）鲁民申7948号：国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第十条规定，特殊情况下支付的工资，包括根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。本院认为，根据上述相关规定，停工留薪期工资和病假工资皆属于劳动报酬的范围，故原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定，认定申请人未足额支付被申请人劳动报酬，判令其支付被申请人经济补偿金，适用法律并无不当。
五、停工留薪期延长问题
《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条、第八条。

六、停工留薪期满及鉴定问题
如果用人单位确定劳动者的停工留薪期已经届满，且不存在延长或重新起算的情形，用人单位应当通知劳动者进行劳动能力鉴定，如果劳动者拒绝接受劳动能力鉴定的，根据《工伤保险条例》第四十二条的规定，劳动者将停止享受工伤保险待遇。
七、停工留薪期工资与误工费同时兼得问题
对于这个问题在司法实践中存在争议,主要有三种观点：
1、不能同时兼得
山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2022）鲁02民终4286号：一审法院认为误工费与停工留薪期工资实质上属于同一性质的赔偿项目，根据A在庭审中的陈述及其主张停工留薪期工资的数额，该协议中的误工费应当包含停工留薪期工资。二审法院认为误工费与停工留薪期工资实质上属于同一性质的赔偿项目，故原审将此项目予以折抵并无不当，A主张双倍获赔于法无据，本院不予支持。
2、可以同时兼得
山东省滨州市中级人民法院民事判决书（2022）鲁16民终448号：一审法院认为对于停工留薪期工资是否与误工费存在重复主张的问题，因停工留薪期工资与误工费系基于不同的法律而产生，一方面现行法律并未禁止工伤职工同时享受工伤保险待遇和人身损害赔偿，另一方面，工伤保险待遇与民事侵权赔偿二者性质不同，前者属于公法领域，基于社保法律关系发生，后者属于司法领域，基于民事法律关系发生，不宜径行替代。二审法院认为，虽然二者都是因受伤医疗而导致不能正常工作而在一定期间内获得的相应补偿或赔偿，但二者实际上是不同的概念，停工留薪期工资是工伤保险条例规定的一个概念，其责任主体为用人单位，而误工费是人身损害赔偿项目，其责任人是实施加害行为的行为人，停工留薪期与误工费不能相互取代。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二、三款规定，“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”根据上述规定，当工伤待遇与民事侵权产生竞合时，除工伤医疗费用外，法律不禁止工伤职工获得民事赔偿后再享受工伤保险待遇。社会保险法、工伤保险条例没有规定第三人侵权造成工伤的，应当扣减第三人赔偿的误工费，因此职工在已经获赔偿误工费的情况下，仍享有停工留薪期工资。因此，上诉人A公司主张不支付被上诉人停工留薪期工资的诉求，不予支持。
3、补差原则
认定重复赔偿项目后，仅支持重复项目就高单赔。《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》认定了工伤保险赔偿中的原工资福利待遇(侵权损害赔偿中的误工费)、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费(侵权损害赔偿中的护理费)、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费(侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费)、康复治疗费(侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等)、辅助器具费(侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费)、供养亲属抚恤金(侵权损害赔偿中的被抚养人生活费)、丧葬补助金(侵权损害赔偿中的丧葬费)等费用属于重复项目，应当就高单赔，不可重复获得。2021年上海律协制定的《（试行）律师代理工伤理赔与第三人侵权赔偿竞合案件操作指引》的文件精神与此一致。详见《工伤与第三人侵权双重赔偿的社会法理论分析》劳和律师公众号 刘煜的文章。