知产律师如何用好律师调查令

面对不断增长的案件数量，为缓解法官办案压力，也为了尽力减少“当事人动动嘴，法官跑断腿”的现象，法院在民商事诉讼领域一直在探索建立律师调查令制度，并逐渐形成了常态化运行机制。对于知识产权律师来说，如何在民事案件中用好律师调查令，拿到与案件定性、索赔及执行有关的证据，是十分重要的实践课题。结合近些年使用调查令的经验，笔者提供如下执业感悟，供同行参考。
一、熟悉案件受诉法院的调查令制度
从实践层面来说，律师调查令通常是指在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情况下，经案件代理律师书面申请，由受理案件法院批准签发，由指定的代理律师向特定的自然人、法人或非法人组织调查收集特定证据的法律文件。律师调查令制度并未明确规定在民事诉讼法中，而是来源于法院的司法实践。据了解，早在1998年，上海市长宁区人民法院就开始试点律师调查令制度。目前，包括上海、江苏、浙江、广东、安徽、天津、北京、四川、河南、河北、辽宁等地在内的多地法院均出台有律师调查令制度。从实践经验来看，可以凭律师调查令调取的证据主要集中在由政府机关及公共企事业单位掌握的证据。随着移动互联网的发展，一些法院在律师调查令的签发程序上也越来越便利，例如，北京朝阳法院在2018年10月甚至推出了手机端律师电子调查令。

从法律层面来说，律师调查令制度的法律依据可以追溯到《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据……”，第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，以及第六十七条第一款“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”。当然，《中华人民共和国律师法》第三十五条也规定了律师的调查取证权利。从律师调查令制度的起源来看，律师凭法院签发的律师调查令所能调取的证据是那些本来应由法院依职权调取的证据；换句话说，是法院的公权背书，才使律师调查令具有了强制力。在一些省级高院的规范性文件中，也明确规定“代理律师持律师调查令进行调查时，视同人民法院调查”4。
具体到不同案件的受诉法院，承办律师可以根据案情需要，研究受诉法院关于调查令的相关规定，并与承办法官沟通申请调查令事宜。鉴于调查令既有助查明案件事实，又能减轻法官工作量，不少法官是十分支持的。
二、准确描述需要调查的具体内容
在具体申请律师调查令时，律师需要向法院描述所需调取的具体证据是什么，并说明该证据现在什么机构保管。一般来说，不太容易描述的往往是所需调取的证据。多数情况下，律师事先并没有见过该证据的具体内容，因此对于所需调取证据的描述既不能过细，也不能过粗。“过细”可能会导致该证据无法被完整调取到，“过粗”会导致协助单位的工作量过大或根本无从查起。笔者建议，在撰写所需调取证据内容前，律师应与当事人、保管该证据的单位以及熟悉行业情况的业内人士进行充分沟通，了解目标证据的收集和存档的一般情况，然后再根据个案情况，对所需调取的证据进行提炼性描述；相关描述，既应当考虑所描述的证据与本案的关联性，又应考虑特定行业情况，甚至一线经办人员的数据检索习惯。
笔者在处理一起商标侵权案件中，通过对出版行业的了解，得知一本书在出版印刷时，需要到当地出版管理部门进行书面备案，而备案内容里会记载印刷数量。因侵权产品的印刷数量对于确定侵权规模和计算案件赔偿金额具有较强的证据价值，而该证据又保管在政府部门，当事人无法直接获取，因此申请由法院调取证据；在申请时，笔者详细描述了所需调取的侵权图书ISBN号、CIP号、出版社、印刷企业及备案的时间范围等信息。后经法院批准，由律师持法院文件前往调取，并从相关行业主管部门顺利调取了2400余万元的侵权产品印刷记录，该证据对案件后期的判赔计算起到了重要作用。
三、了解保管证据机构的详细情况，迅速找到那个可以帮助你的人
长期以来，中国政府部门及大型企事业单位有着规律性的运作机制。一般来说，部门或企事业单位的办公室（如局办公室、校办公室）有对接律师的职能；有些情况下，单位的法规部门亦可提供较多的支持。笔者在一起专利侵权案件中，曾持调查令到某税务局调取到被告近三千万元的涉案产品销售发票开具记录；经事后复盘，即便是首先找到了对口的机关办公室，笔者亦先后找了7个人，经历多道手续才最终找到可以实际提供证据的办事人员。
笔者还曾持律师调查令到某新组建的政府部门去调取证据，此政府部门的机关办公室在A地，其负责人让笔者到位于B地的法规处去办理；法规处了解情况后，又让笔者回机关办公室办理，理由是法规处“只对内，不对外”；几经周转了解到，该证据实际保存在位于C地的政务大厅。经协调，由位于A地的机关办公室归口对外提供相关证据，但鉴于机关内没有对接法院调查令的机构，故要求办案律师需按照机关内比较成熟的政府信息公开制度来办理。经履行相关手续，律师顺利调取了所需证据。与层级严格、分工明确的政府部门相比，有些企事业单位在处理律师调查令上往往显得有些随意。例如，笔者一位同事在一起商标侵权案件中，曾持法院调查令去某电信公司调取证据，门卫听说是律师，连门都没让进。这一现象与律师调查令缺乏强有力的制度保障有较大的关联性。
总而言之，在制度建设并不完备的执业环境下，律师如何在不容易甚至不可能的情况下调取到可用的证据，既需要考虑法律因素，也需要考虑证据保管机构的特殊情况，甚至具体一个个工作人员的所处的特定情境，争取尽可能多的协助资源。
四、及时了解对方当事人使用律师调查令的情况，防止证据突袭
对于法院依职权调取的证据出示事宜，最高人民法院在2002年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第三款规定“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明”；值得指出的是，对于此类证据的使用，此条规定的是在“庭审时出示”，这导致在实践中，对于一方代理律师凭律师调查令调取的证据，有的法院事先并不主动告知另一方当事人，导致另一方当事人在证据交换前并不知晓此类证据的存在；这样一来，容易给另一方造成证据突袭，影响诉讼效率。笔者认为，无论是哪一方律师，在证据交换或开庭前，应主动询问法院是否有此类依律师调查令而调取的证据存在，以便做好相应的庭审准备。
在知识产权案件中，赔偿问题一直是各方长期想解决而没有很好解决的问题。2007年最高人民法院在《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中就规定“探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证”；笔者相信，随着法治建设的发展，律师调查令制度会逐渐健全，逐渐上升为更高层级的法律规定；而且，随着大数据的发展，越来越多的赔偿证据将能够通过律师调查令调取。
[1]参见：广东省高级人民法院、广东省司法厅关于印发《关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定（试行）》的通知（粤高法〔2018〕300号）
[2]参见：浙江省高级人民法院《关于在民事诉讼和执行程序中试行律师调查令若干意见》（浙高法〔2018〕109号）
[3]参见：《天津市高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干规定（试行）》（津高法[2017]244号）
[4]参见：湖南省高级人民法院《关于在民事审判和执行程序中实行律师调查令的工作规程（试行）》第十条