股权代持又称隐名投资、委托持股，是指实际出资人（“隐名股东”）出于股东身份限制、出资限制、隐匿身份等原因，与名义股东（“显名股东”）约定，由名义股东作为公司登记的股东代持股权，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益。股权代持协议具有隐秘性和灵活性的特点，但易产生风险和纠纷。
笔者近日接受客户关于其作为实际出资人委托他人代持上市公司非公开定向增发股票产生纠纷欲主张股票为其所有并过户至实际出资人名下的咨询，对上市公司股权代持问题略有研究，现结合最高院去年改判保险公司和上市公司股权代持无效的两则判例，进行梳理和总结，以供参考。
2018年3月21日，最高院认定上市公司股权代持无效的杨金国、林金坤股权转让纠纷（2017）最高法民申2454号裁定书（以下简称“2454号裁定书”），结合2018年3月4日最高院认定保险公司股权代持协议无效的福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷（2017）最高法民终529号裁定书（以下简称“529”号裁定书），笔者认为上述两份裁定书与以往判例相比裁判思路发生重大改变——以往判例通常认定上市公司股权代持协议有效。
一、2454号裁定书主要裁判观点
（一）上市公司股权代持协议因损害社会公共利益而无效
最高院认为，上市公司股权代持协议效力的认定应当根据上市公司监管相关法律法规以及合同法等规定综合予以判定。而根据《首次公开发行股票并上市管理办法》、《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》等相关规定，上市公司发行人必须真实，不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，即上市公司股权不得隐名代持。
其次，如果上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。本案实际出资人与名义股东签订的《委托投资协议书》与《协议书》实质构成上市公司股权隐名代持，违反公司上市系列监管规定，这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第五十二条第四项等规定，认定诉争股权代持协议无效。
（二）委托投资关系仍然有效，实际出资人可要求公平分割委托投资利益
最高院认为，诉争股权代持协议因涉及上市公司隐名代持而无效，但并不意味着否认实际出资人与名义股东之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实；同样，也不意味着否认名义股东依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认名义股东与上市公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。据此，因本案双方股权代持协议虽认定无效，但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故实际出资人要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但实际出资人可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。
二、最高院裁判思路的变化
2454号裁定书之前，法院通常以《公司法》、《证券法》等法律、行政法规并未明确规定上市公司股权代持无效为由，参考有限公司适用公司法司法解释（三）第二十四条认定上市公司股权代持有效；而2454号裁定书认为中国证监会制定的某些部门规章系经上位法即《证券法》授权且与法律并不冲突，该部门规章的规定属于证券监管基本要求与业内共识，对广大非特定投资者利益构成重大保障，进而推导出违反上述部门规章会损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益的结论，并据此认定上市公司股权代持协议无效。这种对上市公司股权代持协议从认定有效改为认定无效的裁判思路的重大变化，值得资本市场相关主体予以充分关注。
而且，2454号裁定书并非孤例，在529号裁定书中，最高院认为天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，对该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。
首先，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看，尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，但中国保险监督管理委员会是依据《中华人民共和国保险法》第一百三十四条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出，该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《中华人民共和国保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。
其次，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的内容来看，该规定系中国保险监督管理委员会在本部门的职责权限范围内，根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。
再次，从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。
综上可见，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。故依据《合同法》第五十二条第四项规定，该代持保险公司股权协议应认定无效。
三、对代持双方的影响
（一）对于有限公司的股权代持协议双方的影响
- 在不违反《合同法》第五十二条规定的情形下，法院一般认定有限公司的股权代持协议有效，双方按照合同约定处理各自的权利义务问题。
2.实际出资人要求代持股权过户至自己名下，即实际出资人变更为显名股东的，未经其他股东过半数同意，不予支持。
（二）对上市公司股权代持协议双方的影响 - 上市公司股权代持协议因违反股权清晰，如实披露等监管要求，最终损害社会公共利益，因违反《合同法》第五十二条第四项情形而无效。
- 上市公司股权代持协议无效的情况下，诉争股权不能过户登记至实际出资人名下，但实际出资人可依据委托投资法律关系主张名义股东向其返还投资收益；而名义股东可根据其贡献大小主张合理报酬。
四、实际出资人应如何处理
2454号裁定书已经通过判例否定了上市公司代持股权协议的效力，这就意味着，如果通过股权代持方式投资拟上市公司股权，一旦目标公司上市，实际出资人希望确认股东资格的请求将会被法院驳回。实际出资人仅能依据委托投资法律关系要求确认投资收益部分的返还。
因此，实际出资人可以参考以下几种处理方式处理：
（一）实际出资人将代持股份在公司上市前转让提前变现；
（二）如果代持无法避免，则应签订规范的股权代持协议对投资收益及其返还，对名义股东代持期间的合理报酬以及违约责任等均予以明确约定，发生纠纷时即使代持行为被认定为无效，则实际出资人也有权索要代持股权按市场价格计算的对应的权益，对自己的权益有所保障；
（三）实际出资人应证明自己对代持股权完成出资义务并保留相关证明凭证，否则代持关系存在不能认定的法律风险；
（四）在此需要特别注意的是，如果实际出资人委托他人代持的是上市公司非公开定向增发股票，则需要关注该股票锁定期，还需仔细研究沪深交易所减持新规细则，对名义股东减持比例、减持期限、减持方式、受让方限售期等问题根据具体个案考虑清楚，并与法院司法强制执行的具体操作通盘考虑、统筹安排，以便实际出资人的债权在最短时间内通过股票变现获得清偿。