简析共享用工的性质和法律风险

在现代社会中，用工方式多种多样，其中最主要的就是劳动用工，其他的用工方式则包括劳务用工、劳务派遣、“共享用工”等等，而“共享用工”的形式虽然出现的较早，但却始终没有占据大众视野，而在新冠肺炎疫情防控期间因其独特的用工优势得到了长足的发展并发挥了重要的作用，本文就“共享用工”做相应的介绍。
一、什么是“共享用工”
共享用工是指员工富余企业将与之建立劳动关系的员工借调至缺工企业工作，员工与借出企业的劳动关系不发生改变，缺工企业与借出企业签订协议明确双方权利义务关系。简而言之，共享用工就是企业之间的员工借用。如在新冠疫情期间，餐饮行业停工停产，员工闲置，而其他行业如电商行业则获得了持续暴发增长，送货、拣货等岗位人员紧缺，就出现了餐饮公司与电商公司签订“共享用工”协议，将员工借调给电商公司用工的情形。
二、“共享用工”与劳务派遣的区别
因从用工形式上看，“共享用工”与劳务派遣非常类似，故为避免读者产生混淆，笔者就二者的区别做如下介绍。
二者的主要区别包括以下两点：
1.劳务派遣单位必须具有相应的劳务派遣资质、获得相关部门的行政许可，而“共享用工”单位则没有资质要求。
2.劳务派遣具有营利性，而“共享用工”不得以营利为目的。
劳务派遣，是企业的一种经营行为，因此具有营利性，相关法律对劳务派遣具有严格的限制（具体可参见臧红律师小讲堂|劳务派遣用工模式法律分析），而“共享用工”则是特殊情况下一种灵活的用工方式，是对劳动力资源的充分利用，并不属于常态化的用工方式，也绝不等同于劳务派遣。
三、“共享用工”的相关法律规定
由于“共享用工”是一种新发展起来的用工模式，相应的法律规范较少，根据笔者的检索，目前关于“共享用工”的相关规定主要包括以下几种：
1.劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第7条：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”虽然该规定是特定历史时期的相关规定，与本文提及的“共享用工”并不完全等同，但目前仍没有被废止，结合相关的立法精神来看，我国法律并不禁止用人单位之间对劳动者的借用。
2.人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知（人社厅发〔2020〕98号），则对“共享用工”进行了相应的规范。
3.《吉林省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件法律适用问题的解答（三）》（吉高法〔2021〕159号），从司法审判的角度对“共享用工”进行了相应的指导。
但上述部门规定仅是对“共享用工”进行了一些原则性的规定，虽在地方司法审判实践中对实践操作给出了相应指导，但在法律层面还存在着模糊和不确定性，如：
1.在社保缴纳方面，若借出单位与缺工单位所在地并非同一地区，是按照缺工单位所在地的规定在缺工单位所在地为劳动者缴纳社会保险，还是按照借出单位所在地的规定在借出单位所在地为劳动者缴纳社会保险；
2.用工是否有用工时长、用工岗位、用工比例的要求，如在劳务派遣中，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，且使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，而“共享用工”是否应当有相应的限制，目前法律没有明确进行规定，但是笔者个人认为，举重以明轻，相对于劳务派遣来说，“共享用工”作为一种特殊时期的用工方式，其也应当进行相应的限制。
四、“共享用工”法律风险防范
企业在选择“共享用工”的用工方式时应当注意法律风险防范，笔者主要从借出单位、缺工单位两方面进行法律风险防范的介绍：
1.借出单位
（1）应当与劳动者协商一致并及时变更劳动合同。在将劳动者出借之前一定要充分与劳动者协商一致，征得劳动者的同意。此外，借出单位一般都会与劳动者签订劳动合同，而劳动合同中会对劳动者的工作内容、工作条件、工作地点等进行明确的约定，而“共享用工”则会对上述约定的条款进行改变，若借出单位未与劳动者及时签署新的劳动合同或仅是口头上进行约定，则存在违法变更劳动合同的风险，而通过签署新的劳动合同，也体现借出单位尽到了如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况的义务。
（2）不得通过“共享用工”进行营利。正如笔者文章前文所述，要严格区分劳务派遣和“共享用工”，以避免因违法劳务派遣而受到相关的行政处罚，而二者区分的重要标志就是是否具有营利性，如在“共享用工”协议中约定缺工单位除向借出单位支付劳动者的报酬以外还需要向借出单位支付相关费用，如管理费、服务费等，则极有可能被认定为具有营利性，从而受到相关部门的处罚。
（3）按时足额支付劳动报酬并为劳动者缴纳社会保险。“共享用工”并不改变借出单位与劳动者的劳动关系，因此借出单位仍有向劳动者支付劳动报酬并缴纳社会保险的义务，不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用，若存在跨地区“共享用工”的情形，因现行法律未对该种情况的社保如何缴纳进行规定，建议直接咨询借出单位所在地或缺工单位所在地的社保部门，以相关部门的答复为准。
（4）明确与缺工单位约定工伤补偿办法。根据《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，若劳动者在借用期间发生工伤，原则上由借出单位承担工伤保险责任，但补偿办法可与缺工企业约定，因此借出单位在签署“共享用工”协议时，应对劳动者在出借期间的工伤补偿办法与缺工单位进行明确的约定，以降低自身的损失。
2.缺工单位
（1）明确可以将劳动者退回的条件。缺工单位在与借出单位签署“共享用工”协议时，建议明确约定可以将劳动者退回借出单位的情形，如借出单位出现经营困难、解散、破产、被吊销营业执照、责令关闭等情形时可以将劳动者退回原单位等等，此外根据人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知（人社厅发〔2020〕98号），若劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作，缺工单位也可将劳动者退回原单位，但需要注意的是，缺工单位在适用上述规定时应当是在对劳动者释明本单位的规章制度、建立相应的考核制度对劳动者的工作能力有客观的评价标准的前提下才能适用，缺工单位应当谨慎适用上述规定以避免产生相应的法律风险。
（2）“共享用工”协议期限不得超过借出单位与劳动者签署的劳动合同的期限。缺工单位在签订“共享用工”协议时，建议让借出单位提供其与劳动者签署的劳动合同作为附件，若“共享用工”协议期限超过借出单位与劳动者的劳动合同期限，而借出单位出现破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散等情形时缺工单位未及时将劳动者退回借出单位，仍然安排劳动者从事业务工作，对其进行劳动管理，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的相关规定，缺工单位就与劳动者建立了劳动关系，缺工单位就要承担相应的用工责任，如与劳动者签订劳动合同、缴纳社保等，若缺工单位未履行相应的用工责任，则存在劳动者向缺工单位提起劳动仲裁的风险。
综合上述，笔者个人认为，“共享用工”作为一种特殊时期下新兴的用工模式，其灵活的用工方式，能充分调动劳动力资源，满足企业的用工需要，实现各方共赢，但其相关法律规定仍不完善，在使用该种用工模式时一定要注意防范相关的法律风险，注意对共享用工性质的认定，避免损害用工各方主体的利益。