外商投资企业备案制的变化和未来

10月8日，商务部正式发布并实施了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（2016年第3号令，以下简称“《暂行办法》”），这是外商投资体制改革的一个重要里程碑，它不仅减轻了外商投资者对华投资的程序性负担，同时也是推动政府职能的进一步转变，完善社会主义市场经济公平竞争体系的重要举措。本文从外商投资企业管理体制的变化视角，结合多年业务工作的实践，对《暂行办法》要点作出解读，供参考。
一、外商投资备案制的重要变化内容
1、 非负面清单的外商投资企业由审批制转为备案制
2016年9月3日，十二届全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，对《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国合资经营企业法》《中华人民共和国合作经营企业法》以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》相关行政审批条款进行修改，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更，由审批改为备案管理。当天下午，商务部随后公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》，10月8日《暂行办法》正式公布并施行。本《暂行办法》的最大亮点是借鉴自由贸易试验区的成功经验，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项由审批制转为备案制。
以往外商投资企业的设立与变更是需要外商投资管理部门逐项审批的，而此次《暂行办法》第二条规定，外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用该办法。有预估认为，95%以上的原先需要进行的外商投资企业审批将改为备案。也即是说，不在“负面清单”内的外商投资企业，今后将从审批制转为备案制。根据国家发展改革委和商务部2016年第22号公告，《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类、禁止类所列的所有产业，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的产业，均将继续实行审批管理，其余的鼓励类产业以及不在《外商投资产业指导目录（2015年修订）》列出的允许类产业属于备案管理范围。当然，我们理解目前的“负面清单”应属推广自贸区经验的一次初步尝试，根据本次新政的施行效果，未来负面清单或许会有进一步调整，并且进一步地扩大对外开放的程度的可能。
2、 备案流程简化、速度加快
此次《暂行办法》第十一条规定，备案机构仅对外商投资企业或其投资者提交的备案信息和相关文件形式上的完整性和准确性进行核对，对申报事项是否属于备案范围进行甄别。属于备案范围的，在三个工作日内完成备案。
在以往外商投资审批制情况下，商务部门对外商投资项目的审批时间虽各地存在差异，一般均需经过一至三个月，外国投资者除了需要耗费漫长时间准备大量文件及材料外，递交审批材料后还需要有较长的等待时间，这样既增加了外国投资者的工作时间，也增加了支出成本，同时也降低了工作效率，更重要的是有些外商投资因程序复杂而放弃投资。而《暂行办法》实施后，由以往的审批制转为备案制，办理备案的时间将缩减至三个工作日，该程序的简化将大幅缩短外商投资项目落地的时间和经济成本，对于鼓励外商投资的积极性将起到积极作用。
3、备案可以“前置”或“后置”
此次《暂行办法》第五条规定，外商投资企业的设立备案，既可以在营业执照签发前，也可以在营业执照签发后三十日内。《暂行办法》第六条规定，外商投资企业变更备案，可在变更事项发生后三十日内办理，并且设立和变更均是通过备案系统在线填报和提交备案申报材料，办理备案手续。
在以前的审批制下，《外商投资企业批准证书》的取得是工商部门进行企业登记的必备要件。而此次备案制改革并非变着花样的简化版“行政许可”，是实实在在的备案，真正方便和服务了外商投资企业。可以看出，《暂行办法》要求的备案只是告知性的备案，并非办理工商登记的前置条件。外商投资企业只需对提交外商投资管理部门的材料真实性、准确性和完整性负责，在备案阶段备案机构仅对相关信息进行形式审查，领取备案回执也不是强制性要求。相应的，以后外商投资管理部门会将“事前”监督，更多地变为“事中”或“事后”监督。
4、备案实行在线提交文件
此次《暂行办法》第七条规定，外商投资企业或其投资者办理外商投资企业设立或变更备案手续，需通过综合管理系统上传提交文件。《暂行办法》第十一条规定，外商投资企业或其投资者可在综合管理系统中查询备案结果信息。因此，备案制实行后，企业将通过统一的“外商投资综合管理信息系统”在线提交设立或变更备案的申报材料，也可在线接受备案结果以及备案机构的反馈。企业需在线提交的资料也有所减少，包括在线填报的《外商投资企业设立（变更）备案申请表》以及需上传的外商投资企业名称预先核准材料或营业执照、《外商投资企业设立备案申报承诺书》等。
5、 备案实行事前事中事后全程监管
由于取消了审批制，商务主管部门对于外商投资企业的设立及变更不再进行事前的实质性审查，而转向事后监督。对于企业违反《暂行办法》的行为，备案机构可采取抽查、根据举报进行检查、根据有关部门建议检查、依职权启动检查等方式进行监督管理。
为了更好地实现对于企业的监督，同时加强企业自身自律性，商务部将建立外商投资诚信档案系统，并将有关诚信信息通过商务部外商投资信息公示系统进行公示。同时，《暂行办法》也明确商务主管部门将与外汇、工商等等部门密切配合，加强信息共享，当备案机构在监督检查过程中发现不属于本部门管理职责的违法违规行为，将及时通报有关部门，从而实现协同监管。对于逃避备案义务、备案时隐瞒真实情况、在禁止投资领域开展投资经营活动等违法情形，企业需承担限期改正、罚款等法律责任。但由于罚款最高限额仅为3万元，是否会产生因违法成本低廉而导致逃避、虚假备案情况的多发还需待新政施行一定时间后才能予以观察。
6、 《暂行办法》规定过渡期的特别安排
关于过渡期特别安排，若2016年10月1日以前申请人已取得商务主管部门的批复和批准证书，但尚未到登记机关申请办理登记注册的，登记机关仍将按照原“外资三法”及台胞投资法的规定办理。
此外，《暂行办法》第二十九条规定，“本办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续”。
实践中，如上海，我们已遇到10月1日之前已完成商务主管部门网上预审但尚未正式受理的备案类项目，需于新政实施后于综合管理系统另行填报备案信息的情况。相应的，据我们了解工商登记表单也存在部分更新，如 10月1日之前已签署工商登记表格的外商投资企业，可能会面临重新签署的情况。
二、未来需解决的问题
本次《暂行办法》的发布和备案制的落地大大减轻了外商投资企业的程序性负担，是我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式的一大进展。由于新实施的备案制可看作是自贸区经验在全国的复制推广，因此自贸区负面清单制度中未涉及的事项，如外国投资者并购境内国有企业或民营企业、外国投资者对上市公司的战略投资等事项均未出现在本次《暂行办法》规定的备案事项中，仍应适用审批程序。同时，未来若要更好地执行“有限审批、普遍备案”制度，还有很多问题需要解决。
1、全国统一的负面清单的出台以及相应法律法规的整理
由于备案制的实施基础是负面清单，因此随着《暂行办法》的施行，发布全国统一的负面清单看似顺理成章。但根据发改委和商务部发布的2016年第22号公告，准入特别管理措施以2015年版《外商投资产业指导目录》中的禁止类、限制类及有股权、高管要求的鼓励类为准，尚未推出统一的负面清单。目前我国有众多产业目录，基于不同的目的推出，如《外商投资产业指导目录》和《中西部优势产业目录》，同时各自贸区的负面清单也与《外商投资产业指导目录》有些许区别（如房地产类、银行类、互联网信息服务类、汽车制造业）。出台全国统一的负面清单不仅可以便利备案制在全国的推广，同时也更表明中国进一步开放并吸引外资的决心。但目前国务院、商务部、发改委尚未对全国统一适用的负面清单设定明确的时间表。随着中欧、中美贸易投资贸易谈判的继续进行，希望国务院及相关部门可以尽早制定出符合我国利益同时吸引外资的统一适用的负面清单。
同时，先行的以审批为主导的外商投资法律体系如转为备案制将会涉及众多的法律法规整理问题。从目前来看，全国人大常委会仅修改了外商投资相关的四部法律，但其实施细则及其他相应行政法规并未修改。《暂行办法》第三十五条虽规定商务部先前发布的部门规章及相关文件与《暂行办法》不一致的应适用新规定，但其它外商投资企业的相关主管部门仍有许多生效的法规、规章和文件，其中内容与备案制有冲突之处，而这些文件不会因《暂行办法》的发布而自动失效，因此这些文件亟待进行系统整理，以避免在未来的适用过程中出现法律适用的冲突。
2、各部门之间职权的协调与配合
在原有的审批制下，发改委负责投资项目审批/备案，商务主管部门负责外商投资审批事宜，工商行政管理部门负责公司登记，外汇管理部门负责控制资金流出流入。在审批制改为备案之后，除了进行法律法规的整理，各部门也需就其负责的事项进行衔接和配合。
比如，发改委基于《外商投资产业指导目录》及外商投资企业的投资总额对投资项目实施事前核准或备案制度。由于目前尚未出台全国统一的新版负面清单，因此在备案制下发改委如何进行投资项目的核准或备案制度需要与商务主管部门进行协调；又如，本次《暂行办法》为减轻企业负担而规定了前置和后置备案，但要全国各地的工商行政管理部门接受后置备案的方式，在企业未提供备案回执的情况下完成工商登记，这对工商行政管理部门对特别管理措施的理解和适用能力提出了更高的要求，很可能导致用意良好的后置备案最终落入“备而不用”的窘境；再比如，国家外汇管理局现行《直接投资外汇业务操作指引》规定，外商投资企业办理外汇登记，应当提供有关部门批准设立文件，有外商投资企业批准证书的应提交证书。改为备案制后，外汇管理局是否会接受外商投资企业备案后取得的备案回执作为办理外汇登记的申报材料尚不确定，外国投资者在资金进出问题上很可能需要与银行进行一番磨合。
3、《外国投资法》的出台
商务部于2015年公布的《外国投资法》（草案）曾引起社会各界的广泛关注。此次备案制以修改外资三法的形式出台，削弱了《外国投资法》出台的迫切性，但目前《暂行办法》及修改后的外资三法尚未完全明确一些与外商投资相关且十分重要的技术性问题，如国家安全审查问题、VIE模式建立和拆分问题、引入外币投资融资、外国投资的范围和形式问题、中国自然人作为中外合资企业股东的限制问题等，这些问题都需要《外国投资法》解决。被视为外商投资领域“基本法”的《外国投资法》尚未正式出台，很多外商投资问题没有得到统一解答，在实践中会造成不确定性。因此，统一的《外国投资法》的出台仍将是中国建立完善的外商投资法律制度的重要一环，我们期待新的备案制能进一步推动《外国投资法》的出台及实施。
三、结语
外商投资从审批制向备案制的转变是外商投资企业管理体制的重大变革，进一步方便了外资在国内开展业务。此次改革，有助于进一步扩大对外开放，推进外商投资管理体制改革，完善法治化、国际化、便利化的营商环境。在此之前，外资由于其固有的特殊性导致其受到了许多额外监管，外资准入也面临诸多限制条件，内资外资被区别对待，享受不同的税收政策、行政管理政策。而随着中国加入WTO，国内市场进一步开放，以及考虑到中国需要规范化吸引外资等客观诉求，内外资开始并轨，并且差别趋于缩小。随着《暂行办法》的出台，外商投资管理体制又上了一个台阶。《暂行办法》的全面贯彻执行对于常规的外商投融和外商并购项目的影响力度是空前的。我们希望相应的统一负面清单及配套措施能尽快制定，跟上我国现时的实际需求，以更好地在全国范围内顺利实施备案制，进一步增强我国对于外资的吸引力，推动国民经济健康良好发展。