如何认定银行贷款保证金是否属于“金钱质押”

一、前言
银行贷款保证金是商业银行在为客户办理按揭贷款、承兑汇票、信用证等业务时，为了降低银行风险而按客户信用等级等条件向客户或第三人收取一定比例的资金，将该资金存入客户或第三人在融资银行开设的保证金专户内，该资金受银行控制。当客户不履行债务时，债权银行有权以该保证金优先受偿。
金融创新推动银行保证金的类型日益多样，除银行承兑汇票保证金、开立信用证保证金等常规性保证金外，目前在住房按揭贷款、汽车消费按揭贷款、保函业务、黄金现货延期交收产品、衍生品交易等领域也都出现了客户存入保证金作为银行风险保障手段的情况。但是司法解释认可具有担保物权效力的保证金账户类型还限于信用证、银行承兑汇票等常规业务领域，只认可信用证开证保证金、承兑汇票保证金的担保效力，明确规定有权机关可以查询、冻结，一般不得扣划，只有该类保证金丧失担保的功能后，法院可以强制扣划。而司法实践中对于按揭贷款保证金、保函保证金等其他银行业务保证金的担保物权效力却往往不予认可，不仅使最高人民法院《担保法解释》第八十五条中关于金钱质押制度形同虚设，而且使银行的合法债权和合法权益得不到合法保障，影响正常金融秩序。该类保证金担保的特定化标准和有权机关能否扣划，法律无明确规定，因此有必要对银行贷款保证金在司法实践中如何认定进行必要的阐释。
二、银行贷款保证金是否属于《担保法司法解释》第八十五条“金钱质押”的认定问题
司法实践中认定银行贷款保证金是否满足《担保法司法解释》关于“金钱质押”的规定，应当符合以下几项条件：
（一）应当签订书面的质押合同或者符合质押合同基本要素的保证金条款
根据我国《物权法》第210 条第1 款的规定“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”这是质权设立的生效要件。
实践中，一些银行并无专门的保证金协议，而是在各种业务协议中列入保证金条款，规定债务人具有交付保证金的义务及保证金的具体比例。对于保证金条款，是否属于“金钱质押”。应注意《物权法》第210 条第2 款明确规定：“质押合同”一般应包括被担保的主债权种类和数额、债务人履行债务的期限及质押财产的名称、数量、质量、状况、担保的范围、担保方式和质押财产交付的时间等法定主要条款。因此，银行设置的质押合同和保证金条款是否按法律规定落实质押合同要素，并与被担保的主债权对应，是司法实践中需要审查的关键因素。
如果保证金条款的约定没有明确的质押担保的意思表示，没有保证金数额，没有被担保人、没有主债务、没有具体对应的借款合同、质押标的物没有特定化，则不具备质押合同的基本要求。
（二）必须达到法定的“特定化”要求
《担保法司法解释》第85条明确指出应当“特定化”，对于特定化，一般应满足以下条件：
1、应当是银行为出质金钱开设的专用账户，该账户被特定化以区别于普通账户。
从名称上判断无论是银行内部系统还是对外显示的账户名称，都有别于该债务人的普通账户；从开立账户的程序判断是否有别于普通账户；从账户资金的流动来看是否有别于普通账户。即银行必须有充分的理由让善意第三人相信存放质押金钱的账户是专用的保证金账户。
2、该保证金账户由银行实际控制，区别于债务人的普通账户，债务人无法自由支配该账户及账户内的资金，达到实质特定化标准
如果在保证金担保期间，债务人不得使用该保证金账户中的存款，做到封户，实现资金绝对的禁止流动，应当认定为“特定化”。
但是实践中，保证金账户金额往往出现流动性，对于此类保证金账户是否认定为“特定化”应注意以下几种情况：
第一种情况，注意特定化与固定化的区别。该保证金账户金额的流动性是由该保证金账户所担保的标的物变动性所决定的。特定化不应以账户资金不变为条件，只要进入该保证金账户内的多笔保证金能够与其担保的主债权一一对应，就不能仅仅以保证金账户金额没有固定而否定保证金账户内金钱的质押性质。账户的变动状态并不影响金钱的特定化，只要每一笔保证金的划入划出都能对应主债权的变动，则保证金钱始终在特户之中。此种情况仍然应当认定该账户符合特定化的要求，具有质押性质。
第二种情况，注意特定化与账户部分资金受控的区别。实务中还存在一种模式即债务人以自身名义在银行开立了一个结算账户，双方约定以该账户内的一定金额担保其对银行债务的履行，银行在该额度内有权控制其支出，该额度以外的资金则由债务人自主支配，银行不得干涉。这种情况下，保证金被混于一般资金账户，由于该账户仍具有对外支付结算功能，账户内资金具有一定的可流转性，此种情况应当不认为具备“特定化”要件，不能认定为质押。
第三种情况 丧失“特定化”的情形 。如果贷款银行出现以下情形，可以认定为违背了保证金账户的“特定化”：允许债务人将超出合同约定的保证金存入保证金专用账户的；银行将保证金专用账户的资金扣划其他贷款的；担保标的物未发生变动，贷款银行同意债务人支出保证金专用账户的资金；贷款银行有其他违背保证金账户专用性质，损害其他债权人利益行为的
因此，只要该资金由银行实际控制，区别于债务人的普通账户，债务人无法自由支配该账户及账户内的资金，达到实质特定化标准。
（三）债务人的保证金必须实现向银行“转移占有”
无论是以账户户名仍为银行债务人的“间接转移占有”，还是以银行为户名的“直接转移占有”，只要满足银行实际控制、监管该专用账户都应当认定为“转移占有”。
保证金移交债权人占有在实践中可分为“间接转移占有”和“直接转移占有”两种情形。“间接转移占有”即依据金钱和保证金账户的性质，转移占有后该账户户名仍为银行债务人，但根据保证金协议，该账户被银行限制使用，债务人没有独立的支配权。而“直接转移占有”即债务人将保证金账户的保证金转移到银行自身的账户内由银行直接控制，银行自身开立保证金“特户”，由债务人转移其保证金至该“特户”内。
司法实践中，只要认为从银行控制、监管质押账户之时,债务人对其账户内的款项应当只能汇入不得汇出，则视为“转移占有”，无论是“间接转移占有”和“直接转移占有”。转移占有的时间点以该账户在银行处开立为标志。
需注意的是转移占有不能是以现有银行存款为标的物的“简易交付”，而应当是转存特定账户，才能满足“转移占有”的要求。