“近5年无失信记录”是否属于股东行使优先购买权的“同等条件”，其他股东是否因不满足该条件而不享有优先购买权？

一、案件背景
A公司系国有企业，成立于1983年，公司股东均系国有集团公司下属全资控股子公司，其中股东B公司持股75%、C公司持股25%。为响应国有企业改革要求，B公司决定对外转让其持有的A公司50%股权，B公司先在联交所交易平台对转让事宜进行预披露，公告期届满后向C公司发出《关于股东行使优先购买权的通知》，列明转让其持有A公司50%股权的价格、交易条件、行权期限和方式，并通知C公司应就是否行使优先购买权作出反馈。其中，B公司列明的受让方承诺接受的条件中，要求受让方及受让方派驻A公司的董事、监事和高级管理人员近5年内无失信记录、刑事犯罪记录。
经查，C公司曾于2015年被法院列为失信被执行人。如B公司设置的该条件被视为《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）上的“同等条件”，那么该条件的设置将C公司排除在外，将导致C公司因无法满足联交所发布的条件而无法享有优先购买权。
针对以上案例，我们将从以下两个方面探讨：
1、“同等条件”的法律界定；
2、“近5年无失信记录”是否属于《公司法》中股东优先购买权的“同等条件”，其他既有股东是否因不满足该条件而不享有优先购买权。
二、“同等条件”的法律界定
《公司法》中设置“股东优先购买权”的立法初衷和目的是为了维护有限责任公司人合性，兼顾平衡公司的利益。一方面要保障公司利益不因为“外人”的加入破坏和谐，避免公司内部决策矛盾甚至公司僵局等对公司发展不利的后果；另一方面也要保障公司股权的正常流通和公司股东对其自身利益的合法处分，对于意图转让股权的股东，法律上为其设置根据自身意愿转让股权或退出公司的可能路径。
（一）现有法律规定
《公司法》第七十一条第三款规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。在《公司法》的规定中，“同等条件”是股东行使优先购买权的要件，通过“同等条件”进一步维系股权转让人、公司其他股东和外部拟受让人三者之间的利益平衡。“同等条件”的认定是股东优先购买权行使的核心前提，也是该权利行使的实质要件。然而，没有任何修饰和说明的“同等条件”在实务操作中势必遇到诸多难题。
在理论界众说纷纭，实务界操作不一的混乱中，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》（以下简称为“《公司法司法解释四》”）第十八条中规定：“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”此外，《公司法解释四》第二十二条第二款规定：“在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。”
《公司法司法解释四》对“同等条件”内容的直接列明，一定程度上明确了其内涵，从立法释义上弥补了缺失；此外，《公司法司法解释四》明确了国有股权进场交易时，可参照产权交易所制定的交易规则理解“同等条件”，鉴于实务中各产权交易所规则不一，应如何把握“可以参考“的标准，存在不同理解。
（二）具体内涵界定
在界定“同等条件”的具体内涵时，一方面应考虑保障转让股权的流动和转让股东的利益，促成交易的完成；另一方面应考虑公司的人合性和其他股东的优先购买权，保障公司的最终治理。
除了上述《公司法司法解释四》第十八条对同等条件作出界定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》（以下简称为“《物权法司法解释（一）》”）第十条规定：共有人优先购买权的同等条件，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素进行确定。《物权法司法解释（一）》没有将共有人行使优先购买权的“同等条件”限定为“绝对同等的条件”。
结合《公司法司法解释四》的措词并参考《物权法司法解释（一）》中对不动产或动产优先购买权的定义，笔者认为：“同等条件”应当以第三人的对待给付为基本标准，并结合交易的具体情形加以考虑，具体判断转让股东与拟受让第三人之间的合同条款的具体目的，对条款内容是否具有可替代性、可对价支付、折算成其他替代因素是否影响交易目的等进行综合分析。
三、近五年无失信记录是否应视为同等条件
回到本文案例，当转让股东要求其他股东具备“近五年无失信记录”的条件方可行使优先购买权，此条件是否为“同等条件”，将极大影响其他既有股东的权利。
（一）“近五年无失信记录”的定性
《公司法司法解释四》明确同等条件的适用可以参考产权交易场所的交易规则，因此，“近五年无失信记录”的定性需要结合《企业国有产权交易操作规则》等规定的受让条件（包括交易条件及资格条件）去分析，具体如下：
1、交易条件的定义和范围
《企业国有产权交易操作规则》第十一条规定：“转让方在产权转让公告中应当明确为达成交易需要受让方接受的主要交易条件，包括但不限于：1、转让标的挂牌价格、价款支付方式和期限要求；2、对转让标的企业职工有无继续聘用要求；3、产权转让涉及的债权债务处置要求；4、对转让标的企业存续发展方面的要求。”
该条规定主要指企业国有产权转让中受让方应当承受和履行的义务，包含价格、支付方式、支付期限、原有企业职工的处置、债权债务处理等具体因素，与《公司法司法解释四》中“同等条件”的释义非常相似，是整个交易过程中必不可少的组成部分，应当没有区别地适用于行使优先受让权的股东与拟受让第三人。
由此看来，交易条件必然属于股东行使优先购买权的“同等条件”之一，股东在行使优先购买权时应当参照适用。
2、资格条件的定义和范围
《企业国有资产交易监督管理办法》第十四条规定：“产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。”
《企业国有产权交易操作规则》第十二条规定：“转让方可以根据标的企业实际情况，合理设置受让方资格条件。受让方资格条件可以包括主体资格、管理能力、资产规模等，但不得出现具有明确指向性或者违反公平竞争的内容。”
由此可见，资格条件并非同等条件的必要组成部分，而系转让方根据具体情况来设定，同时还必须不具有指向性或违反公平竞争，以免转让方借此来排除潜在受让方。
3、“近五年无失信记录”的定性
根据以上关于交易条件的阐述，“无失信记录”并不符合交易条件的定性。而产权交易中受让方的资格条件主要包括受让方的主体资格、管理能力、资产规模、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力等方面。同时经检索各大产权交易所的项目公告，大多数国有产权转让项目的披露公告中，对于受让方资格条件，通常有以下表述：1、意向受让方应为依法设立并有效存续的境内外企业法人、其他经济组织，或具有完全民事行为能力的自然人；2、意向受让方须具有良好的财务状况和支付能力；3、意向受让方须具有良好的商业信用、无不良经营记录；4、意向受让方需符合国家法律、行政法规规定的其他条件 （见各产权交易所项目详情）。
鉴于“近五年无失信记录”主要是对受让方商业信用和经营情况作出限制，因此，笔者倾向认为 “近五年无失信记录”属于资格条件。
（二）“资格条件”是否属于股东行使优先购买权的“同等条件”
1、资格条件是否一定视为“同等条件”
《企业国有产权交易操作规则》第十二条规定，转让方可以根据标的企业的实际情况，合理设置受让方资格条件。因此资格条件是交易的充分条件，而非必要条件，是否设置由转让方视情况而定。
对于资格条件是否属于股东行使优先购买权的“同等条件”，实务中存在不同理解。有的观点认为，资格条件不属于同等条件，股东优先购买权系法定权利，不应以资质条件限制[1]；有的观点认为，资格条件属于同等条件，在符合国有股权交易规则下设置的“资格条件”，若主张行使优先购买权的股东不能满足该条件，则不符合“同等条件下的优先购买权”，不能继续行使优先购买权。
结合前述对“同等条件”内涵的分析，笔者倾向认为，“同等条件”是可以影响支付对价、影响交易完成的必要条件，资格条件不属于转让交易中的价格条款，对股权转让交易的完成也不一定能起到决定性作用。因此，笔者认为，资格条件是否属于“同等条件”，应当结合交易过程、交易目的和标的公司的具体情况等进行判断和认定。
2、“近五年无失信记录”是否应视为“同等条件”
如上所述，“近五年无失信记录”属于资格条件，其是否属于同等条件，应当结合交易的具体情形、交易目的等进行综合分析。笔者认为，从交易目的及交易规则角度来看，本案“近五年无失信记录”不应视为同等条件。
（1）从交易目的角度分析
转让股东希望受让方无失信记录，本质上是出于对受让方信用的担忧，但要求“近五年无失信记录”是必须的吗？《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条规定，即使出现一方经营状况严重恶化、可能丧失履行债务能力等情形，另一方可以中止履行，但只要对方提供适当担保时，应当恢复履行。因此，即使转让股东对受让人履约能力有所担忧，在优先购买权人提供充分担保或者提供充分证据证明其具备足够履约能力的，应当视为满足同等条件。这也更符合“同等条件”的立法初衷和目的，真正实现转让股东与其他股东之间的利益平衡。
此外，国有股权挂牌转让程序中，转让股东之所以设定资格条件，是从标的企业基本情况出发而对意向受让方的主体资格、管理能力、资产规模等进行必要的限制，但其他既有股东已经是标的企业的股东，理论上不存在不符合标的企业要求的资格条件，即使基于标的企业更好的发展而提出更高的要求，资格条件也不应适用于其他既有股东，即使其他意向受让方在这方面具备更好的条件，也不应视为在同等条件上优于其他既有股东。
因此，笔者认为，“近五年无失信记录”并不影响交易目的的实现，不属于股权优先购买权同等条件。
（2）从交易规则角度分析
经查询北京产权交易所、上海联合产权交易所、深圳联合产权交易所关于企业国有产权转让的交易操作规则，前述交易所均规定，转让方可以在信息披露公告中明确受让方资格条件，但均表明该规定适用于对受让方有特殊要求的情形。除此之外，部分产权交易所还对标的企业其他股东行使优先购买权进行了专门规定。以湖南省联合产权交易所为例，在其制定的《股东优先购买权行使操作办法（试行）》第十二条[2]中规定：“转让方可按照交易规则的要求在《产权转让公告》中设置‘受让方资格条件’，但应同时披露‘在不违反法律法规等强制性规定的前提下，标的公司其他股东的受让资格不受该受让方资格条件的限制’。”
由此可见，不论是从法律法规层面，还是在产权交易所的交易操作细则中，都没有将受让股东必须“无失信记录”列为交易的必备条件，即该条件在交易上亦不构成限制和障碍。
就本文所述案例而言，转让方设置此等条件系约束除其他股东以外的第三方，转让方和其他股东共同经营公司近30年，熟悉彼此的情况，且双方均为国企，应知晓C公司并非存在信用问题，而仅因个案进入了执行程序，且也很快履行了义务被撤出了失信名单。因此，笔者认为转让方可以设置资格条件来找到优质的股权受让方，以确保公司能有序的存续和运营，但不应以此来限制其他既有股东的优先购买权，只要其他既有股东能以同等价格、同等支付方式及其他主要交易条件来受让股权，那么股权转让方不得设置明显具有指向性的资格条件限制其他既有股东行使优先购买权。
四、结论
综上，笔者认为在司法实践中不应僵化地理解和适用“同等条件”，应当综合考虑股权转让的交易目的和各方的权利义务等因素。尽管转让股东可以对受让方设定一定的条件，但这种条件无论是程序上的还是实体上都应当采用必要性和适当性原则，不得有明确指向性或违反公平竞争原则[3]。一方面，转让股东应基于善意或诚信，明确其设置受让条件的目的是为了保证股权的正常流动和交易的顺利进行。另一方面，这种条件不应构成其他既有股东行使优先购买权的实质性障碍。
[1] 《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》（杜万华主编、最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社2017年9月版），该书作者认为：股东优先购买权系法定权利，不应以资质条件限制。
[2] 详见http://www.hnaee.com/hnaee/76/79/content_2369.html
[3] 《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）第十四条，产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。
《企业国有产权交易操作规则》第十二条，转让方可以根据标的企业实际情况，合理设置受让方资格条件。受让方资格条件可以包括主体资格、管理能力、资产规模等，但不得出现具有明确指向性或者违反公平竞争的内容。产权交易机构认为必要时，可以要求转让方对受让方资格条件的判断标准提供书面解释或者具体说明，并在产权转让公告中一同公布。