司法实践中，应当根据涉案单位的安全管理组织、从业人员要求、生产储存工艺技术与装备、厂址选择和总平面布置、厂房仓库建筑物要求、消防与电气设备、公用工程与安全设施、安全操作、检查与检修施工作业、事故预防与处理、安全生产投入、危险物品安全管理等各项措施的综合评估。
一、问题之提出
2022年7月27日，瑞安应急管理局执法人员根据群众举报对位于瑞安市锦湖街道一平房仓库依法开展安全检查，发现现场有二氯甲烷20桶，每桶250kg、300白胶4.5桶，每桶200kg、环己酮1桶，每桶180kg、PU胶15桶，每桶16kg等疑似危险化学品。经初步调查，上述物品属李某某所有，其未取得《危险化学品经营许可证》以及未持有其他危险化学品生产、储存或带储存经营的许可证，针对以上情况，瑞安应急管理局执法人员对上述疑似危险化学品进行扣押转移至危险化学品专用仓库内，并对其依法进行抽样鉴定。经鉴定，除了编号为NO.WH202211724（300白胶）不是危险化学品，其余均达到《危险化学品目录》（2015版）中危险化学品的确定原则，属于危险化学品。综上所述，李某某涉嫌未经许可擅自从事危险化学品经营，瑞安应急管理局于2022年8月11日批准立案调查。
经查明，李某某于2022年2月将二氯甲烷、环己酮、PU胶等危险化学品储存在瑞安市锦湖街道一平房仓库内，在未依法取得《危险化学品经营许可证》以及未持有其他危险化学品生产、储存或带储存经营的许可证的情况下通过该场地将二氯甲烷进行经营销售，至被瑞安应急管理局查获止销售金额共计人民币4800元整。
前述判例最终以行政处罚结案。但也有观点指出，类似行为除了应受行政处罚外，还应当考虑移送公安机关以非法经营经营罪立案侦查。其主要理由是：根据《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款：“国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”因此，未取得危险化学品而擅自生产、销售、仓储危险化学品的，构成非法经罪。
二、非法经营罪规制对象与限制适用
根据刑法第二百二十五条非法经罪第一款之规定，非法经营罪的对象属于法律、行政法规规定的“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，而非一般性许可的事项或物品。但是，何为“专营、专卖物品”，相关法律或行政法规实际上并未明确，主要依靠两高颁布的相关司法解释予以确定其外延。
1.经非法经营罪规制对象的梳理，非法经营危化品不构成非法经营罪
梳理起来，除刑法第二百二十五条第二项、第三项确定的6种专营专卖物品或服务外，截止到目前，两高颁布的司法解释还确定了26项专营专卖物品（如下表），以及相关法院确定了11项专营专卖服务，这43项专营、专卖物品并不包括危险化学品。
| 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（6种） | ||
| 序号 | 行业/行为 | 入罪依据 |
| 1 | 进出口许可证 | 第二百二十五条第（二）项：买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； |
| 2 | 进出口原产地 证明 | |
| 3 | 证券 | 第二百二十五条第（三）项：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； |
| 4 | 期货 | |
| 5 | 保险 | |
| 6 | 资金支付结算 | |
| 司法解释/文件（26种） | ||
| 序号 | 行业/行为 | 入罪依据 |
| 7 | 外汇 | 《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号） 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号） |
| 8 | 出版物 | 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号） |
| 9 | 国际电信业务 | 《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号） 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》（公通字〔2002〕29号） |
| 10 | 瘦肉精等添加物 | 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕26号） |
| 11 | 食盐 | 《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2002〕6号） |
| 12 | 预防、控制传染病期间哄抬物价 | 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号） |
| 13 | 提供互联网上网服务 | 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》（公通字〔2004〕53号） |
| 14 | 赌博 | 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号） |
| 15 | 卫星地面 接收设施 | 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家广播电影电视总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、信息产业部关于依法严厉打击涉卫星电视广播地面接收设施违法犯罪活动的通知》（法发〔2007〕38号） |
| 16 | 证券 | 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号） |
| 17 | POS机套现 | 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号） |
| 18 | 烟草 | 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号） |
| 19 | 基金 | 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号） |
| 20 | 麻黄碱类 复方制剂 | 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2012〕12号） |
| 21 | 烟花爆竹 | 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三〔2012〕116号） |
| 22 | 非食品原理及生猪屠宰、销售 | 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号） |
| 23 | 麻黄草 | 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕16号） |
| 24 | 有偿删除信息、有偿发布虚假信息 | 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号） |
| 25 | “黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备 | 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（公通字〔2014〕13号） 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕11号） |
| 26 | 药品 | 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号） |
| 27 | 赌博设备或软件 | 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号） |
| 28 | 电视网络 接收设备 | 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发〔2015〕229号） |
| 29 | 非法贩卖麻醉药品或者精神药品 | 《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号） |
| 30 | 危险废物 | 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号） |
| 31 | 兴奋剂 | 《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕16号） |
| 32 | 高利贷 | 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号） |
| 其他判例（11种） | ||
| 序号 | 行业/行为 | 入罪依据 |
| 33 | 行业评选活动 | 北京市海淀区人民法院（2004)海法刑初字第1114号案：擅自以国家科研事业单位的名义，组织非法的全国性行业评选活动，并向企业收取评选费用，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。 |
| 34 | 骨灰存放格位 | 北京市第一中级人民法院（2004）年一中刑终字第03706号案：预售、炒卖骨灰存放格位的行为构成非法经营罪。 |
| 35 | 中外合作办学 | 北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第2083号案：行为人未经国家有关主管部门批准，擅自使用海外注册机构委托招生名义，非法开展中外合作办学活动，扰乱教育培训市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。 |
| 36 | 违法建设、销售房屋 | 北京市高级人民法院（2012）高刑终字第596号案：行为人违反国家规定，在无建设、销售许可证的情况下，违法建设、销售房屋，严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。 |
| 37 | 外挂软件 代练升级 | 《最高人民法院公报》2012年第2期：利用“外挂”软件“代练升级”从事非法经营活动，情节严重的，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪定罪处罚。 |
| 38 | 讨债公司 | 北京市第二中级人民法院（2011）二中刑终字第274号案：以牟利为目的，依托调查公司，非法经营为他人追讨债务、调查个人隐私等业务，严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。 |
| 39 | 城区违章 搭建商铺 | 北京市第二中级人民法院翁士喜非法经营案：未经许可，违反国家规定，在城区违章搭建商铺并以招商为名义收取租金，扰乱市场秩序的行为，构成非经营罪。 |
| 40 | 有偿运作招投标 | 北京市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第646号案：刘志军案中侯军霞为了获取非法经济利益，违反国家规定，直接或间接与多家企业商定，采取有偿运作的方式，由行为人等人帮助这些企业在多个铁路建设工程项目招标、投标过程中中标。中标后，行为人等人以收取“中介费”等名义向中标企业或从中标企业分包工程的施工队收取费用，构成非法经营罪。 |
| 41 | 私设收费路障 | （陕西省咸阳市渭城区人民法院）朱明远等人非法经营案：村干部伙同他人以牟利为目的，在承包经营的农村集体土地上修整道路，实际作为公路来使用，并私自设障向过往车辆收费，非法经营额数额巨大的，构成非法经营罪。 |
| 42 | 无真实交易办理票据贴现 | 江苏省无锡市南长区人民法院（2010）南刑初字第297号案：在没有真实交易背景的情况下，行为人通过银行工作人员违规办理票据贴现并获取相应费用，其行为属于非法从事资金支付结算业务的经营行为，应当以非法经营罪定罪处罚。 |
| 43 | 网上代购隐形眼镜、美瞳 | 人民法院报案例乔某某非法经营案（安徽省淮南市田家庵区人民法院）：隐形眼镜、美瞳、护理液是植入体内或长期接触体内的眼科光学器具，属于三类管理类别的医疗器械，实行许可管理，应办理《医疗器械经营许可证》才能允许经营。行为人在无经营许可证的情况下，通过网上代购的方式销售隐形眼镜、美瞳、隐形眼镜护理液，构成非法经营罪。 |
司法实践中，对于某种物品是否属于专营专卖物品，还可以根据法律或者行政法规予以确定。比如，《烟草专卖法》第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”再比如，《食盐专营办法》第二条第一款规定，国家实行食盐专营管理。可以看出，若法律或者行政法规明确规定了某种物品实行专营专卖，则根据该法律或者行政法规，可以确定该物品属于专营专卖物品。反之，则不能轻易认定某种物品属于专营专卖物品。轻率地根据法律或行政法规擅自确定专营专卖物品，容易导致打击的扩大化，使非法经营罪的成为无限扩张的口袋罪。
《危险化学品安全管理条例》第十四条规定：“危险化学品生产企业进行生产前，应当依照《安全生产许可证条例》的规定，取得危险化学品安全生产许可证。”很显然，该条款并没有规定危险化学品的生产经营实行专营专卖制度。除此之外，《危险化学品安全管理条例》中也没有其他条款将危险化学品认定为专营专卖物品。因此，本文认为，根据《危险化学品安全管理条例》的相关规定，也不足以认定危险化学品属于专营专卖制度。
2.根据《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》五条第二款之规定，无生产许可证经营危险化学品，仅触犯危险作业罪，而不触犯非法经营罪
司法实践中，确有部分判例将非法经营危险化学品的认定为非法经营罪，但这些地方性判例主要发生于2021年以前。由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部等十部门联合印发《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（以下简称《意见》，2021年12月31日起施行）统一前述定性上的争议。该《意见》第五条第二款规定：在易燃易爆危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，依照刑法第一百三十四条之一第三项的规定，以危险作业罪定罪处罚：（1）委托无资质企业或者个人储存易燃易爆危险物品的；（2）在储存的普通货物中夹带易燃易爆危险物品的；（3）将易燃易爆危险物品谎报或者匿报为普通货物申报、储存的；（4）其他涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、经营、储存等活动的情形。
根据该第五条第二款第四项之规定，未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、许可、储存等活动的，且具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，以危险作业罪定罪处罚。很显然，《意见》排除了非法经营罪的适用空间。
有观点主张，《意见》第五条第二款四项之规定认定可构成危险作业罪，但若同时构成非法经营罪的，属于想象竞合犯，应当从一重罪，依法可以成立非法经营罪。但是，这种观点显然是曲解了《意见》的规范本意。
第一，非法经营罪基本犯的法定刑是五年以下，加重犯的法定刑是有期徒刑五年至十五年，若无生产许可证而生产易燃易爆危险化学品的，《意见》应当首先规定该行为构成非法经营罪，而不是规定成立轻罪——危险作业罪。换言之，在《意见》看来，由于易燃易爆等危险化学品不属于专营专卖物品，无证经营的只可能触犯轻罪——危险作业罪，而不构成重罪非法经营罪，故规定可以考虑以危险作业罪定罪处罚。
第二，《意见》第五条第三款已经就该行为的想象竞合犯问题作出规定，但并无将刑法第二百二十五条非法经营罪作为可以竞合的重罪。《意见》第五条第三款规定：“实施前两款行为，同时构成刑法第一百三十条规定之罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，符合刑法第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十六条等规定的，依照各该条的规定定罪从重处罚。”
可以看出，《意见》本意依然是无生产经营许可证而生产易燃易爆等危险化学品的，不构成非法经营罪。否则的话，《意见》即会将可能触犯的重罪——非法经营罪予以列举。
第三，根据参与《意见》制定的最高人民法院工作人员撰写的该司法解释制定的背景来看，制定过程中从未考虑以非法经营罪规范无证生产易燃易爆危险化学品。最高人民法院工作人员滕伟、王军强、李加玺撰写的《<关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见>的理解与适用》（《人民司法》2022年第16期）一文中指出：“有关行政执法机关提出，天津“8·12”瑞海公司危险品仓库特大火灾爆炸事故等多起重特大事故中，均存在生产经营单位或者个人非法违法申报、储存易燃易爆危险物品的行为，建议在《意见》中对此类行为的刑事责任予以明确。经研究，《意见》第5条第2款明确规定了此类行为应当适用的具体罪名。”
可以看出，根据行政执法的立法建议，对于无证生产、经营、储存易燃易爆危险化学品，未造成重大事故的，最高人民法院只考虑认定危险作业罪，而无法认定为非法经营罪等其他罪名。
第四，从法律适用效果来看，以危险作业罪与非法经营组进行“择一重”处罚，会导致危险作业罪被架空，这绝非规范的本意。如果认为销售危化品的行为构成非法经营罪，则生产商在商品制造过程中给伴随的“生产、经营、销售、储存”行为，也可以认为其构成非法经营罪。那么，危险作业罪法定最高刑只有一年，而非法经营罪即使适用第一档情节，法定最高刑也为五年。若按照“择一重”处罚的方式来处理，则所有的无证生产、经营、储存危化品的行为，都将被认定为非法经营罪，也就不存在危险作业罪的适用空间，这显然不符合立法本意。
而如果认为生产经营易燃易爆危险化学品的，存在现实危险的，认定为危险作业罪；而不存在显示危险的，则认定非法经营罪，则出现更为尴尬的司法结论。这就导致行为后果更为严重的行为认定为轻罪，而行为后果更为轻微的认定为重罪。这完全违反了罪责刑相适应的司法原则！
三、非法经营危化品可能构成危险作业罪
根据刑法第一百三十四条之一的规定，无证生产、经营、储存易燃易爆危险物品的，只有造成现实危险的，才能构成本罪。
1.危险作业罪中“现实危险”的理解
最高人民法院工作人员滕伟、王军强、李加玺撰写的《<关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见>的理解与适用》（《人民司法》2022年第16期）一文中指出：研究认为，结合安全生产法等行政法律法规的有关规定，刑法第一百三十四条之一规定的现实危险不应是抽象的危险，而应当是一种现实存在的、紧迫的危险，如果这种危险持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果。考虑到生产经营活动涉及的行业领域情况各不相同，在具体案件处理过程中，对于是否具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，需要结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为的严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等因素进行综合判断；难以确定的，可以依据负有安全生产监督管理职责的部门或者其指定机构出具的意见，结合其他证据进行综合认定。
根据前述意见，具有以下几点规范性的意见。其一，危险作业罪是一项具体危险犯，而非抽象危险犯，只有发生具体、现实且紧迫的危险时，才能够成立本罪；其二，具体现实的危险应当具有紧迫性，在难以确定是否存在事故隐患时，应当由相关部门或机构出具意见予以确定。
王爱立主编的《中华人民共和国·刑法条文、立法理由及相关规定》（北京大学出版社2021年版，第432-433页）指出：根据《刑法》第一百三十四条之一的规定，“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”是危险作业罪的前提要件。本评注赞成“现实危险”是独立犯罪成立条件的主张，即不能依据相关行为符合刑法第一百三十四条之一所列三项情形径直认定具有“现实危险”，而应当依据其他情节作进一步判断。具体而言，“现实危险”主要是指已经出现了重大险情，或者出现了“漏顶”“渗漏”等“小事故”，虽然没有发生重大严重后果，但之所以没有发生，又的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是因为偶然性的客观原因，对这种“千钧一发”的危险才具有“现实危险”。
可以看出，所谓现实危险即是指即将发生事故，事故处于千钧一发的状态。对于尚未发生事故，仅仅是存在事故隐患的抽象危险的，则不能成立危险作业罪。
2.现实危险的具体判断
需要注意的是，具体危险犯是现实的危险，而抽象的危险是拟制的危险。所谓拟制的危险，是规范所拟制的十分稀薄的危险。我国刑法中，典型的抽象危险如危险驾驶罪。血液中酒精含量超过80mg/ml，就拟制性认为行为在该状态下存在危及公共安全的危险。因此，一般来说，抽象的危险根据规范即可作出判断。
而对于现实紧迫的危险，应当结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为的严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等因素进行综合判断。难以确定的，应当由有资质的地方出具鉴定意见以证实存在现实的危险。
比如，2011年颁布第二次《公路安全保护条例》，该条例第十八条规定：“除按照国家有关规定设立的为车辆补充燃料的场所、设施外，禁止在下列范围内设立生产、储存、销售易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的场所、设施：（一）公路用地外缘起向外100米......”由于该规定确定的100米标准内禁止经营危险化学品，但是该规定是规范性的拟制，因此该违反条例只是存在抽象危险，而非具体的危险。
司法实践中，应当根据涉案单位的安全管理组织、从业人员要求、生产储存工艺技术与装备、厂址选择和总平面布置、厂房仓库建筑物要求、消防与电气设备、公用工程与安全设施、安全操作、检查与检修施工作业、事故预防与处理、安全生产投入、危险物品安全管理等各项措施的综合评估。