北京首钢等与蒙古国国际投资仲裁纠纷案之法律评析

引言
当地时间2021年8月26日，美国联邦第二巡回法院（第二巡回法院）裁定驳回北京首钢矿业投资有限公司（北京首钢）、中国黑龙江国际经济技术合作公司（黑龙江国际）、秦皇岛市秦龙国际实业有限公司（秦龙国际）三家中国企业的上诉。据此，北京首钢等三家企业（中方股东）自2010年针对蒙古国申请国际投资仲裁以来，历经仲裁、撤裁一审、撤裁二审，均未取得理想结果。本案作为中国大陆投资者起诉外国政府投资仲裁第一案，对于后续涉中投资仲裁案件有较大的借鉴和参考意义。本文拟结合本案的最新进展，从国际投资仲裁律师实务的视角，对本案核心法律问题深入分析并总结经验教训，以期抛砖引玉。
案件回顾
中方股东是本案投资仲裁的申请方，合计持有蒙古国公司Tumurtei Khuder LLC（“TK公司”或“项目公司”）70%的股权。TK公司持有蒙古国政府颁发的第939A号采矿许可证（“939A采矿许可证”），并受权开采蒙古国Turmurtei地区铁矿。TK公司剩余30%股权由另一家注册于蒙古国的公司BLT LLC（“BLT公司”或“蒙方股东”）持有。
自2006年起，蒙古国政府展开针对TK公司的系列调查，认为TK公司铁矿开采业务中的若干行为违反了蒙古国的矿业法律法规。2006年9月，蒙古国地质矿业部撤销了939A采矿许可证。TK公司及其蒙方股东BLT公司立即针对撤销决定在蒙古国法院提起诉讼，并在败诉后一直上诉到蒙古国最高法院，但其诉请始终未获蒙古国法院的支持。
2010年2月，北京首钢等中方股东依据《中华人民共和国政府和蒙古人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（“《中蒙投资协定》”），以蒙古国政府作为被申请人提起本案投资仲裁。投资仲裁程序延续长达七年，最终于2017年6月，仲裁庭裁决其对于中方股东提出的仲裁请求没有管辖权。中方股东在投资仲裁程序所作的努力以失败而告终。
中方股东继续挑战上述仲裁庭裁决。2017年9月，中方股东委托律师向美国纽约南区联邦地区法院（“纽约南区法院”）提交诉状，请求撤销仲裁裁决；2019年11月，纽约南区法院驳回中方股东的诉请。随后中方股东继续上诉，但于近期，第二巡回法院驳回中方股东的上诉，维持了纽约南区法院的决定。
法律评析
本文将本案分为投资仲裁阶段和撤销裁决阶段逐一评析。
1. 投资仲裁阶段
本案投资仲裁阶段始于中方股东提出投资仲裁请求。针对蒙古国撤销939A采矿许可证的行为，中方股东的仲裁请求主要包括：请求仲裁庭裁决确认蒙古国的行为构成非法征收；请求仲裁庭裁决蒙古国向投资者赔偿损失或恢复原状（即重新将采矿许可授予项目公司）[1]。
仲裁庭对中方股东提出的这些投资仲裁请求有无管辖权（更具体而言为属事管辖权），成为仲裁庭需要解决的核心法律问题，所涉焦点条文是《中蒙投资协定》第八条。该条文规定对于“涉及征收补偿款额的争议”（a dispute involving the amount of compensation for expropriation）投资者或东道国可提交投资仲裁。但是对于“涉及征收补偿款额的争议”该如何理解？
中方股东作广义解释，认为“涉及征收补偿款额的争议”范围包括征收是否存在、征收是否合法、征收补偿数额多少等，因此仲裁庭有权决定蒙古国撤销939A采矿许可证的行为是否构成非法征收（以及进一步的基于非法征收的赔偿损失）。而蒙古国的解读迥然不同：“涉及征收补偿款额的争议”应作狭义解释，仅是指征收补偿的具体数额争议，不包括征收是否存在、是否合法等其他问题。蒙古国自然而然的结论是，蒙古国撤销939A采矿许可证的行为是不是构成非法征收，属于蒙古国法院而非仲裁庭的管辖范围，只有在蒙古国法院决定蒙古国的行为构成征收之后，中方股东方可请求仲裁庭决定征收补偿的具体数额。
仲裁庭最终裁决支持了蒙古国的观点，认定应作狭义解释。仲裁庭在裁决书中以较长篇幅论述道，“涉及征收补偿款额的争议”的文字本身可做广义或狭义两种解释，对其的准确理解应置其于《中蒙投资协定》的上下文中，而结合《中蒙投资协定》的上下文，“涉及征收补偿款额的争议”这一用语专指某一类特定争议，即征收补偿是否等于被征收财产价值的争议。
仲裁庭在裁决书中还回应了中方股东提出的两个在先同类案件，即Tza Yap Shum v. Peru案和 Sanum v. Lao案。该两案涉及的相关投资协定条文与《中蒙投资协定》类似，同样存在应如何解释“涉及征收补偿款额的争议”这一问题。该两案的投资仲裁庭均作广义解释，理由是：条约上下文含有“岔路口”条款（即投资者应在国内法院和国际投资仲裁中二选一），如果作狭义解释，投资者就只能先请求国内法院判定是否存在征收，而因为已经选择了国内法院，导致投资者不能随后再将争议提交国际投资仲裁，从而实质性剥夺投资者申请投资仲裁的权利，有违“有效解释”原则。
其实，即便是不回应中方股东提出的上述Tza Yap Shum v. Peru和 Sanum v. Lao两案，仲裁庭的论述本也足以自圆其说。但仲裁庭可能考虑到中方股东将两案作为法律证据提交，并且围绕该两案提出了己方主张，如果仲裁庭不回应，存在将来中方股东以自己的程序性权利（如听证权）受侵犯而向仲裁地法院申请撤销仲裁裁决（有关撤裁见后文详细讨论）的可能。此外，尽管在国际投资仲裁中在先案件裁决对于后案没有先例约束力（即在先裁决并非必须得到遵循），但是审慎的仲裁庭在后案作出不同结论时一般会将后案与前案作出区分和解释。
仲裁庭不认同Tza Yap Shum v. Peru和 Sanum v. Lao两案所提出的狭义解释会实质性地剥夺投资者申请投资仲裁的权利这一观点。仲裁庭指出，即便对《中蒙投资协定》第八条“涉及征收补偿款额的争议”作狭义解释，投资者仍可在下述两种情形时申请投资仲裁：
在直接征收（即东道国正式地宣布征收）的场合，存在着双方仅对征收补偿款具体金额存在争议的情形，此时投资者可申请投资仲裁；
在间接征收（即东道国采取效果等同于直接征收的措施）的场合，存在着投资者请求国内法院或相关行政机关宣告确认征收已发生（或保护投资免遭侵害）但不请求处理补偿款具体金额的情形，此时投资者也可以将补偿款具体金额留待将来的投资仲裁解决。
笔者认为，仲裁庭上述分析值得推敲。既然仲裁庭认为狭义解释并不会实质性剥夺投资者申请投资仲裁的权利，就不应止步于空洞的纯逻辑推理，而应结合协定双方中国和蒙古国国内法的具体规定，实证地研究仲裁庭指出的上述两种情形对于投资者来说是否可行。
比如，作为《中蒙投资协定》一方中国的国内法，的确存在着仲裁庭逻辑推理出来的第一种情形，即行政机关发布征收决定（典型如不动产征收）后被征收一方对于补偿数额存在异议，此时如果被征收一方是外国投资者，其可能就补偿款额申请国际投资仲裁。但对于第二种情形间接征收（典型如撤销某类资源许可），如果被撤销许可一方是外国投资者，虽然其可以就撤销具体行政行为提起行政复议、行政诉讼，但是很难说其可以请求人民法院或者相关机关宣告该撤销行为是某一投资协定下的间接征收或直接寻求条约下的投资保护——众所周知中国法下并不存在这样的救济途径。此时仲裁庭逻辑推演出的第二种情形其实就是镜中花、水中月，投资者几乎不可能走通这条道路（而间接征收恰恰是国际投资仲裁中最常见的征收类型）。这导致仲裁庭上述分析的说服力和适用性大打折扣。
无论如何，仲裁庭作狭义解释支持了蒙古国的观点，驳回了中方股东的仲裁请求。中方股东只得转向仲裁地的司法审查程序，寻求撤销仲裁庭的决定。
2. 撤销裁决阶段
本案仲裁庭系依照《中蒙投资协定》第八条第四款组建的临时仲裁庭。仲裁庭在2010年11月2日发布的第一号程序令中决定美国纽约为本案仲裁地，因此纽约南区法院对本案仲裁裁决享有司法审查权。
美国联邦法院在司法实践中，自First Option v. Kaplan案始，逐渐形成了对“谁有权决定仲裁管辖权”这一问题的判决标准，具体而言：
如果当事人清晰、无误地表明将仲裁管辖权问题交给仲裁庭决定，则对于仲裁庭所作的决定，联邦法院在司法审查时将高度克制；
如果当事人没有清晰、无误地表明将管辖权问题交给仲裁庭决定，则无论仲裁庭作出何种管辖权决定，法院在司法审查时仍将重新审查、独立再作决定。
纽约南区法院的裁定书显示，北京首钢等中方股东在撤裁时坚称中方股东和蒙古国政府之间没有清晰、无误地表明将管辖权问题交由仲裁庭决定、坚称纽约南区法院应对管辖权问题（核心是对“涉及征收补偿款额的争议”应如何解释的问题）重新审查。
中方股东采取上述策略是可以理解的。如果中方股东承认争议双方已经清晰、无误地将管辖权问题交由仲裁庭决定，则如前所述，纽约南区法院在撤裁审查时将“高度克制”。在本案中，“高度克制”的意思是，除非仲裁裁决符合《美国联邦仲裁法》第10条或《承认与执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）[2]第5条所列举的撤销裁决的情形，否则纽约南区法院将尊重仲裁庭的决定。而《美国联邦仲裁法》第10条及《纽约公约》第5条所列举的撤销裁决的情形不但相对有限，而且中方股东举证证明的难度相当大。
中方股东采取上述策略也决定了如要成功撤销仲裁裁决，中方股东需要跨越两层法律障碍：首先是需要说服纽约南区法院对原仲裁庭的管辖权决定采取重新审查的司法审查标准；然后还需要说服纽约南区法院在重新审查时对“涉及征收补偿款额的争议”作广义解释，从而否决掉原仲裁庭的狭义解释。
遗憾的是，中方股东倒在了第一层障碍前。纽约南区法院在审理后认为，中方股东主动启动仲裁程序，且在随后长达七年的仲裁程序中始终主张由仲裁庭决定管辖权问题（中方股东本可一开始就请求由法院决定管辖权，但他们没有这么做），这足以表明中方股东已经清晰、无误地将仲裁管辖权问题交给仲裁庭决定，因此纽约南区法院将尊重仲裁庭决定、采取“高度克制”的审查标准。
其实一旦法院决定高度克制地进行审查，基本宣告了中方股东的败诉。一审裁定书内容显示，对于如果在法院采取“高度克制”标准后应当提请法院按照《美国联邦仲裁法》第10条或纽约公约第5条列举的何种情形进行审查，中方股东甚至没有做任何准备。纽约南区法院不得不自行将中方股东的诉请解释为是请求法院判断仲裁庭是否超越了权限。在简短分析之后，纽约南区法院作出原仲裁庭并未超越权限的决定，驳回了中方股东的撤裁申请。
此后第二巡回法院维持了纽约南区法院的裁定。在其说理中，第二巡回法院着重提及原仲裁庭的第一号程序令。该程序令中载明“当事双方同意程序分为两个阶段，第一阶段涉及管辖权和责任划分，第二阶段（如有必要）涉及赔偿额。”第二巡回法院认为此内容表明了争议双方一致合意将仲裁管辖权问题交由仲裁庭决定。
美国两级法院的决定似乎表明，一旦申请人启动仲裁，如果申请人不及时请求法院介入仲裁管辖权问题，随着仲裁程序的推进，申请人逐渐滑向在将来撤裁程序中无法要求法院按照重新审查标准审查仲裁庭管辖权决定的境地。笔者认为，这对于申请人来说是否比较苛刻，也不现实？
申请人作为主动提起仲裁程序的一方，天然地希望仲裁庭来决定管辖权、希望在一个仲裁程序中解决问题，而不是在被申请人已经出现时再去法院请求法院决定管辖权。此外，在仲裁地尚未明确的场合，申请人又要向哪一国的法院寻求司法救济呢？例如在本案中，纽约南区法院责备中方股东没有在一开始就寻求法院介入，可是中方股东实际上直到仲裁庭发布第一号程序令才确定了仲裁地是纽约，但此时中方股东再寻求法院介入已经来不及了，因为按照第二巡回法院的认知，第一号程序令恰恰是法院不再重新审查的关键证据。中方股东陷入了死胡同。
美国两级法院的决定也在类似仲裁案件的申请人和被申请人之间制造了不公平。申请人，如前所述，逐渐滑向无法要求法院重新审查仲裁庭管辖权决定的境地；而被申请人，相比较申请人而言，进退自如，其可以选择和申请人一起将仲裁管辖问题提交仲裁庭决定，也可以选择干脆缺席，等待仲裁庭作出决定后再以没有证据表明自己将仲裁管辖问题提交仲裁庭决定为由，请求法院重新决定。
按照美国的诉讼程序，中方股东还有继续挑战美国两级法院决定的可能，笔者拭目以待是否还会有新的变化。值得注意的是，由于本案撤销裁决阶段核心法律问题变成了美国法院对于仲裁庭管辖权决定的审查标准问题，美国两级法院的论述和说理几乎没有触及对“涉及征收补偿款额的争议”作何解释，因此对于国际投资仲裁的参考和借鉴意义大大缩小，可以预计将来被国际投资仲裁参与者们使用和依赖的几率也不会很高。
总结展望
由于中国政府对外签订的第一代双边投资协定中广泛规定“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁，迄今为止已有数起案件涉及如何解释这一关键用语。虽然本案仲裁庭作狭义解释，但在Tza Yap Shum v. Peru案、Sanum v. Lao案、Beijing Urban Construction v. Yemen案等其他中国投资者与东道国的案件中仲裁庭却作出了相反的解释。可以预见，如何解释这一关键用语的投资争议案件将来仍会涌现，而投资仲裁庭的不同态度也增加了这一问题的复杂性——事实上，如果仔细阅读每一个投资仲裁庭的论述，均有可探讨之处（如上文对于本案仲裁庭论述的讨论，对其他仲裁庭论述的讨论限于篇幅本文不再进一步展开）。
笔者认为，国际投资仲裁的参与者在处理这一问题时，不可缘木求鱼、机械援引本案或其他投资仲裁庭的理由或结论。“涉及征收补偿款额的争议”作为国际条约协定的文本内容，对其的理解产生争议时应根据《维也纳条约法公约》下的解释原则加以解释，特别是第三十一条“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。解释的方法论包括文义解释、上下文解释、目的解释、善意解释等。每一协定文本的用语都可能有细微区别，每一协定的签约国及签约背景也各不相同。因此，到底该如何解释，笔者认为应当个案分析，没有标准答案。
考虑到这一问题的复杂性和不确定，对于拟针对东道国提起投资仲裁的中国投资者而言，如果发现中国政府与该东道国签订的双边投资协定中存在此类限制仲裁范围的用语，笔者建议首先应当考虑的是中国政府与该东道国是否同时也是其他多边投资协定的加入方。如果是，则优先考虑基于多边投资协定提起投资仲裁。这是因为，中国政府目前加入的多边投资协定的条约文本往往更先进、投资保护更全面，且不存在类似的对于仲裁范围的限制性用语。例如，最近在ICSID注册的Qiong Ye & Jianping Yang v. Cambodia一案，公开信息显示两位中国投资者系援引中国和东盟《全面经济合作框架协议投资协议》针对柬埔寨提起投资仲裁。显然，援引中国和东盟之间的多边投资协议让投资者无需再纠结于中国和柬埔寨双边投资协定中的只有“涉及征收补偿款额的争议”方可寻求投资仲裁救济的问题。
其次，如果没有多边投资协定作为替代性选择，笔者建议中国投资者应组建一支至少包括中国律师、东道国律师在内的国际投资仲裁律师团队。如前所述，如何解读“涉及征收补偿款额的争议”并没有标准答案，仲裁庭基于个案具体分析。因此，只有一支全面、强大的律师团队，才能应对这一复杂问题，增加投资者胜诉的几率。比如北京首钢一案中，假如中方股东聘请了中、蒙两国的律师，进一步深入挖掘中、蒙两国国内法规定，以让仲裁庭意识到如果按照狭义解释的确存在投资者被实质性剥夺申请仲裁权利的可能，则仲裁庭的观点未尝不是可能会改变。
另外，北京首钢等中方股东从2010年提起投资仲裁，历时十余年，仍未取得理想的结果。笔者认为最值得总结的经验教训之一是在于对仲裁地的选择上。
北京首钢等中方股东显然从一开始就意识到“涉及征收补偿款额的争议”如何理解是一个充满争议性的问题（不然也不会一开始在其仲裁通知中就主动提到应作广义解释），既然如此，北京首钢等中方股东及其团队就应提前考虑到如果仲裁庭作出不利裁决下一步应当如何在仲裁地进行司法审查的问题。在此背景下，纽约作为仲裁地不见得是最佳选择。案件的后续进展也表明，在仲裁庭作出了对投资者不利的管辖权决定之后，北京首钢等中方股东甚至没有机会再让美国法院重新审查管辖权问题。
由于第一代双边投资协定多规定投资者应将投资争端诉诸临时仲裁，因此不但是北京首钢等中方股东，其他中国投资者将来根据第一代双边投资协定申请仲裁时，也将面临如何选择仲裁地这一问题。参考北京首钢一案的经验教训，笔者建议，中国投资者应将仲裁地法院对于仲裁庭管辖权决定的审查标准作为选择仲裁地的重要因素之一。
投资者通常在东道国蒙受巨额损失，耗费心力，才下定决心提起仲裁，自然不希望案件在管辖权阶段就折戟沉沙。而如前所述，第一代双边投资协定中“涉及征收补偿款额的争议”如何理解是一个充满争议性的问题，仲裁庭完全有可能在进入实体审理之前就作出不利于投资者的管辖权决定。如果投资者希望在仲裁地法院继续起诉以纠正仲裁庭的管辖权决定，需要选择法院对于仲裁庭管辖权决定作重新审查的仲裁地。
从这个角度而言，新加坡是对投资者比较有利的仲裁地选择。在Sanum v. Lao一案中，新加坡法院不但对于仲裁庭所作出的管辖权决定进行独立的司法审查，且最终支持了对于“涉及征收补偿款额的争议”的广义解释。北京首钢一案尤为可惜。本案的第一号程序令显示，中方股东作为申请人提议斯德哥尔摩或日内瓦作为仲裁地，蒙古国作为被申请人倾向于选择新加坡，最终仲裁庭选择了双方的第二顺位即纽约作为仲裁地。假如中方股东与蒙古国共同选择新加坡作为仲裁地，则案件走向可能会截然不同。
当然，需要指出的是，法院对于仲裁庭管辖权决定的审查标准仅仅是选择仲裁地的因素之一。最终仲裁地的确定，还需要结合案件本身的具体情况，综合考虑仲裁地的中立性、便利性以及仲裁裁决的可执行性等因素确定。
最后，中国内地律师并未参与到本案中，这与本案于2010年发动、当时几无中国内地律师涉足国际投资仲裁领域有关。近年来，越来越多的中国内地律所和律师已介入到这一领域，优秀人才也在不断涌现。比如在近期的几件涉中国际投资仲裁案件中——无论是外国投资者诉中国政府，还是中国投资者诉外国政府——都有中国内地律师活跃的身影。北京首钢等与蒙古国投资仲裁纠纷一案正在缓缓落下帷幕，但是中国投资者利用国际投资仲裁这一机制维护自身权益的意识正在不断提升，而中国内地律师也正在逐渐走向国际投资仲裁这一舞台，并在其间发挥更大的作用！
注释：
[1] 申请人最初的仲裁请求还包括请求确认蒙古国的行为违反了公平公正待遇原则，但在仲裁过程中申请人放弃了该项仲裁请求。
[2] 美国法院判例将本案类似的国际投资仲裁裁决（当事人双方均为外国主体，且裁决在美国境外作出）视为《纽约公约》下的“非内国裁决”，因此是否应承认此类裁决也应当适用《纽约公约》。与此同时，《纽约公约》的适用不排除《美国联邦仲裁法》的适用。