魏则西之殇及其他

丙申年中，一贯为中国法治进程贡献鲜活题材的三秦大地又见真章，不断刷屏的魏则西事件在持续延烧，从民间到政界、学界抑或是军界持续关注，在伏案疾书之余，观者无不为之扼腕。一条鲜活的生命逝去背后，留给世人无尽的思索。而作为法律人，则是聚焦于其中暴露出的行政管制、企业责任、宪政改革等诸多问题。
一、青年魏则西之死
21岁的西安电子科技大学计算机专业学生魏则西，因身患滑膜肉瘤于4月12日去世。其生前求医过程中，通过百度搜索看到排名前列的武警北京总队第二医院，受其“生物免疫疗法”、“斯坦福技术”等宣传所骗，花费20多万元治疗却未收到任何效果，病情迅速恶化，也贻误了其他合理治疗的时机。
据《财新网》报道：国家互联网信息办公室发言人姜军5月2日发表谈话指出，近日“魏则西事件”受到网民广泛关注。根据网民举报，国家网信办会同国家工商总局、国家卫生计生委成立联合调查组进驻百度公司，对此事件及互联网企业依法经营事项进行调查并依法处理。
5月3日该事件继续发酵，国家卫生和计划生育委员会新闻发言人表示，国家卫计委、中央军委后勤保障部卫生局、武警部队后勤部卫生局联合对武警北京二院进行调查。
据《环球时报》报道，5月4日，武警部队对广受关注的“魏则西事件”高度重视，已组成工作组进驻武警北京总队第二医院。有关领导表示，将全力配合国家卫生计生委和中央军委后勤保障部卫生局调查，对发现的问题将依法依纪严肃查处，绝不姑息迁就。
另外，5月4日，涉事医院武警北京总队第二医院已全面停止接诊。
事件发生之迅猛，超出了很多人的预期。诸多法律人纷纷发表观点，以期通过魏则西事件跳脱出一般的社会治理难题走向法治的彼岸，此情殷鉴，可是透过这个事件的发生，我们必须正本清源，追问是谁造成了这样的局面，以及谁来收拾这样的局面。倘若就事论事，论之皮毛，则魏则西死不瞑目。
二、百度竞价排名——技术中立还是商业广告
“魏则西事件”再次将百度的竞价排名推到风口浪尖。自2002年前后百度推出竞价排名开始，争议从未止歇。2008年7月央视新闻频道《新闻30分》、《每周质量报告》曝光中文搜索网站百度等为假药网站提供推广便利、谋取暴利一事，并指出在假药网站的利益链中，百度获得了其中75%的收益。百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果，引发垃圾信息，涉及恶意屏蔽，被指为“勒索营销”，并引发了公众对其信息公平性与商业道德的质疑。此次引发公众热议的事件算得上是一波高潮，百度道歉了事，此后未见相关部门的惩罚。
所谓竞价排名，是指广告客户购买在搜索引擎中的关键字排名，按照点击（或时间段）进行付费的服务。搜索平台根据客户出价高低，对相关链接予以先后排序。竞价排名搜索与自然搜索明显不同。竞价排名在百度广告收入中的分量举足轻重。
由竞价排名而产生的商标侵权、不正当竞争、虚假违法信息、欺诈点击等，都是当前司法纠纷中的表现形式。在《广告法》方面，究竟竞价排名的推广形式算不算是广告，应该在多大程度上纳入《广告法》监管范围，借助此次事件也再次回到公众视野。
《广告法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”那么作为互联网服务业者的百度是否有偿提供了推广服务呢，答案显然是肯定的。百度竞价排名有两个过程，第一步在百度系统内部通过关键词进行竞价，这一步对外不公开，不涉及介绍商品或服务；第二步是将竞价获得的带有关键词的文字或图片内容在百度首页上进行排名。如果说竞价过程不涉及不是广告，那么排名的结果显然是在百度这一公众平台向用户展示自己的商品和提供的服务，且这个排名不是搜索引擎的自然算法排名，而是经收费后的按出价高低的、有目的的排名。说其不是广告，显然理由不充分。如果说收费了而不能界定为广告，就像百度声称的那样是“技术中立”，显然是违法的，更关涉到刑法中非法经营的行为了。
《广告法》第2条规定：“本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织”。在百度百科里百度的业务介绍是这样说的：“百度推广是一种按效果付费的网络推广方式，用少量的投入就可以给企业带来大量的潜在客户，有效提升企业销售额和品牌知名度。百度推广按照给企业带来的潜在客户的访问数量计费，企业可以灵活控制网络推广投入，获得最大回报”，作为一般常识，百度的竞价推广毫无疑问应该纳入广告的范畴之内。《广告法》第44条规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。很显然，百度的竞价排名没有超脱出法律的规制范畴。
据《财新网》报道：近期，打假人士王海等就公开举报“工商总局、北京工商局、海淀工商分局长期纵容百度虚假广告”，并请最高人民检察院以渎职罪立案追责。其中的理由之一就包括，对谷歌竞价排名的查处能够有所作为，对百度等为何却犹豫不决。民间直指工商部门不作为的举措并不鲜见。
三、监管的缺位与越位
当然有关职能部门并非一直在尸位素餐。2015年，工商总局主导制定的《互联网广告监督管理暂行办法》因重重阻力，直到今天也未能按期推出。《广告法》修订和《暂行办法》起草均由工商总局主导。在工商总局公布的征求意见稿中，《暂行办法》采取列举方式，将付费搜索明确纳入互联网广告范围。第三条规定，本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。
但是，在拟立法伊始，百度公司就一直反对将竞价排名列入，然而与百度意愿相左的是，从《暂行办法》第一稿至今，每一稿都会明确列举竞价排名属于商业广告。
时到今日，《暂行办法》出台似乎到了顺理成章的关键时刻，虽然仅仅是部门规章，但对于规范互联网业者收入占比最重的广告，仍具有重大的规范作用，这或许是百度等公司所锱铢必较的原因所在。
如前所述，广告法明确将利用互联网从事广告的行为纳入监管范围，至于出不出台这个《暂行办法》，在笔者看来，意义不是很大。而且规章的制定更受制于《立法法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政处罚法》等法律的规定，一不小心就会与前述法律相抵触。比如，《行政许可法》第16条规定：规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。可见，规章仅仅作为实施上位法的补充说明，而在实践中，规章越位的情形随处可见，对相对人增设要求的情形也是比比皆是。而在许可法中，部门规章的许可设定权是被否定的，但是，立法中却又处处对此作出规定，仅举一例：《广告法》第50条规定：“国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门，制定大众传播媒介广告发布行为规范”，那么，依据该规定，实际上工商总局就获得了尚方宝剑——可以制定广告发布规范的许可，而如《行政许可法》所规定的，规章仅可对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可，实际上，“大众传播媒介广告发布的行为规范”根本没有上位法的支撑，实际上工商总局在起草规范的时候就把这一“准立法权”收入囊中。
而就医院的监管而言，则是乱象频出。
对公立医院的科室承包，卫生部自2004年起多次发文，严禁公立医院将科室单独承包给个人或单位，但对于军队和武警医院，由于军队系统一贯的保密，目前没有看到公开的、完整的禁止性文件。
据《新京报》刊文，北京市预约挂号统一平台显示，涉事的中国人民武装警察部队北京市总队第二医院成立于2000年，是一所三级甲等综合性医院，是北京市首批基本医疗保险定点医院、北京大学人民医院医疗集团成员，国际紧急救援中心网络医院。
根据百度推广官微提供的武警北京二院的许可证显示，其文件全称为“武警部队单位对外有偿服务许可证”。说明显示，此许可证为武警部队单位开具对外有偿服务的合格凭证，并盖有“中国人民武装警察部队后勤部”的章，有效期从2014年1月1日到2017年12月31日。其中，有偿服务范围为“门诊、住院、体检、出（会）诊及专业技术培训。”
据国务院于1994年颁布的《医疗机构管理条例》第五条规定：“中国人民解放军卫生主管部门依照本条例和国家有关规定，对军队的医疗机构实施监督管理”。这一规定，实际上在很多方面找到类似的内容，如《道路交通安全法》关于军用车辆的管理进行了直接授权立法，还有《刑法》（以破坏军婚罪为典型）等等。这样立法的优劣，下文会详述之。但是，这种“军（队）地（方）分离”的模式，实际上会伤害到普通公民，造成其维权无门、维权无路，也是造成莆田系可以横行军队医院的根本原因，这种“一国两制”式的立法还有存在的必要吗？或许，前段时间军队停止有偿服务的改革已为其敲响了丧钟。
四、“魏则西们”该如何维权
界定魏则西作为一个医疗消费者当是没有争议的事实，魏则西无论是在军队医院、还是在地方医院就诊，实际上都是一种民事消费行为。从根本上说，大多数医疗机构只是医生和医生团队的执业平台，医生和医生团队与医疗机构之间的关系本来就是合同关系，医疗机构的义务在于判断与其合作的医生、医疗机构以及开展的诊疗项目是否具备相应法律资质。从目前的报道来看，涉事武警医院对外并未明示相关科室已被承包，而且消费者的行为系与医院产生，故实际损害赔偿的只能以武警医院为限。《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”。第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”。
而从目前的报道来看，涉事医院采用的细胞免疫疗法作为一种在实验室诞生不久的肿瘤治疗技术，其疗效尚未形成医学界的共识，其未知事项甚多，在医疗界其仅仅处于临床研究阶段，细胞免疫疗法都远未成为能够与手术、放疗、化疗相并列的第四类肿瘤治疗方法。对魏则西实施细胞免疫治疗的涉事医院，首先违反了医疗规范，至少侵害了患者的知情权，其次，未经临床研究审核而直接进行收费的临床应用，涉嫌违反了医疗方面的法律法规；第三，如果医生向患者夸大其根本无法证实的疗效，则符合虚构事实，涉嫌欺诈。存此三项，可以损害赔偿为由向医院求偿。
至于百度公司成为被告，系因《广告法》第38条的规定“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”。
前文已述，百度的竞价排名无疑属于互联网广告的范畴，理应由广告法予以规制。依笔者之见，百度对患者承担的是损害赔偿的补充责任。
五、宪政改革的契机
前文已述，中国的诸多法律对“军队”“地方”采用不同的立法模式，甚至在代议机关——全国人大里，军队代表作为独有的职业代表而一直在那里存在着，似乎没有人对此提出异议，而在更早时期，由学者贺卫方引发的“复转军人进法院”之争更是将军队与地方的衔接问题端至台面，其引发的思考至今仍存续。实际上这种模式的存在与否真的值得思考。军队实体是军队的一部分，军队是国家机关的一部分，是整个社会体系不可或缺的一部分，那么是否因为其身份的特殊性而在立法的过程中处处为其例外呢？例如，《道路交通安全法》第一百二十条规定：“中国人民解放军和中国人民武装警察部队在编机动车牌证、在编机动车检验以及机动车驾驶人考核工作，由中国人民解放军、中国人民武装警察部队有关部门负责”。这样规定的目的何在呢？是不是军队车辆由于其使用者的身份特殊而必须另搞一套待遇呢？数年前“0”牌车辆逐渐退出即是一例。军队车辆没有交强险，那么出了事故之后的损害赔偿就特别麻烦，倘若使用者不予配合，那么一旦军队车辆发生事故，损害赔偿的请求更是遥不可及。
归结到魏则西事件，作为提供医疗服务的实体，无论是军队医院、还是地方医院、或者是机关医院（如学校医院）都可以以身份或者使用者的某种特殊性或特殊光环而游离于法律之外，不受法律的规制，这显然不符合法治的本意。
据公开报道，2016年3月，中央军委下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，计划用3年时间，分步骤停止军队和武警部队一切有偿服务活动。所谓有偿服务，包括医院、宾馆饭店、军校、物流、科研、文艺演出等十几项，其中最庞大的就是医院。据军内专家分析，军队医院90%的病人来自地方。
可见，决策者已经意识到问题的存在，其出发点可能是基于军队的战争属性的要求，但是客观上的“一刀切”也斩断了各种盘根错节的利益链条，给了魏则西们解决问题的曙光。地方管不了，军队找不着，事情就那么不了了之，这完全与当局的法治愿景背向而驰。
实际上，更早之前，2012年国务院的《机关事务管理条例》第十三条就明确了：“县级以上人民政府机关事务主管部门按照规定，结合本级政府机关事务管理实际情况，统一组织实施本级政府机关的办公用房建设和维修、公务用车配备更新、后勤服务等事务的，经费管理按照国家预算管理规定执行”，实际上就否定了国家机关的经营行为（医疗、教育除外）。
那么，为什么会出现这种政府部门管不了、军队监管不到位的情况呢？问题的根源还在于这种立法的双轨制，这种立法上的双轨制给了涉事医院以特权。从目前来看，必须从顶层予以设计，理顺军地关系，必须以严格的条件限定哪些事项应该进行双轨制立法，而这种双轨制的立法改制的方向必须着眼于愈来愈少并逐渐消亡的方向来进行。如果法律在拟制的时候就沾染了“贵族”气息，那么这种与生俱来的“原罪”肯定是一切乱象的根源。从公开报道来看，国家网信办先是会同国家工商总局、国家卫生计生委成立联合调查组进驻百度公司，这被网友誉为头痛医屁股式的调查。这是个医疗问题，却把主要问题聚焦于网络公司。也许是发现了问题，一天之后，事件持续发酵，国家卫生和计划生育委员会新闻发言人表示，国家卫计委、中央军委后勤保障部卫生局、武警部队后勤部卫生局联合对武警北京二院进行调查。目前调查结果不得而知，但是在军队有偿服务被勒令禁止的大背景下，下一步改革的重点则不难看出。
宪法政治是一种能理顺政府治理秩序的根本法则，应该挑起其应有的重担。2004年的《全面推进依法行政实施纲要》，意图经10年打造一个法治政府，法治之路任重道远。在中国社会治理体系多元化的当下，如果将改革的目光仅仅集中在政府身上，无异于舍本逐末之举，对公权力规制的阙如倘若继续持续，那么无论提出什么样的口号，效果大多会大相径庭，这也是笔者将魏则西事件上升到宪法政治的原因所在。孙志刚事件“激活”了类“违宪审查”，那么魏则西事件呢？