商标知识科普“28”问（二）

编者按：
2021年9月12日，中国时尚知识产权保护中心承办的“2021中国时尚知识产权大会”在京召开，会上发布了由万慧达、集佳、三友、京都四家事务所共同编写的《裳知百问——知识产权保护Q&A》手册，涵盖商标、专利、著作权及不正当竞争四方面内容，旨在为市场行业的从业者，尤其是中小企业和独立设计师有效运用各类型知识产权保护自身权益提供框架性指引。
万慧达知识产权系中国时尚知识产权保护中心专家咨询委员会成员，组织并深入参与了《裳知百问——知识产权保护Q&A》手册的编撰和发布，现将万慧达编撰的商标问答部分进行分享，该部分内容由万慧达合伙人杨明明律师编写整理。
Q8
什么是商标的合法性？
商标的合法性指商标不得违反商标法中的一般禁止性规定，即我国《商标法》的第十条的规定。事实上，不具有合法性的商标不仅不能注册，也禁止作为未注册商标使用，同时还不能享受《反不正当竞争法》的保护。使用未注册商标违反第十条规定的，地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。
具体而言，《商标法》的第十条的中禁止作为商标使用的情形包括：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
Q9
什么是商标的功能性？
功能性指的是商标中含有对于实现商品功能至关重要，或会影响商品的成本或质量的构成要素。功能性问题一般仅涉及三维标志和颜色商标，我国目前仅针对立体商标的功能性问题进行了规定。申请注册商标的三维标志如果仅由商品自身性质产生的形状、实现自身技术效果所需有的形状或者使商品具有实质性价值的形状构成，可以认定具有功能性。商标一旦被认定具有功能性，则不能获得注册，也不能通过使用加以克服。含有功能性元素的注册商标也不能阻止他人的正当使用。
Q10
如何选择指定商品和服务？
为解决商标注册指定使用的商品和服务统一的分类问题，《尼斯协定》于1957年6月15日在法国尼斯签订，并于1961年4月8日生效。该分类表将商品分为34大类，服务项目分为11大类，为商标检索、商标管理提供了很大方便。我国又将每类别中的项目细分为不同的小类，称为群组，每一群组内的项目通常为类似商品或服务，个别群组之间也可能具有交叉类似关系，以帮助申请人更直观地理解注册项目的近似关系及受保护的范围。
企业可以结合自己主营的商品和服务、并从未来发展和防御的角度考量和规划，在《类似商品和服务区分表基于尼斯分类》中选择恰当的商品和服务项目。挑选的商品和服务项目，既要准确地覆盖提供的商品和服务，又需要有一定的灵活性，为未来的业务拓展和维权留下空间。如果申请人经营的商品和服务未能包含在《区分表》中，可以查询区分表以外可以接受的项目中是否包含相应商品或服务，或根据每个类别的标题、【注释】，比照标准名称进行说明和申报。
Q11
什么是商标的形式审查和实质审查？
对于商标注册的审查程序，世界各国主管机构主要存在两种做法：实质审查制和形式审查制。实行形式审查制的国家，主管机关仅仅审查商标注册申请的文件、手续等材料是否符合要求。实行实质审查制的国家，主管机关还会对商标申请进行实质审查。商标申请符合注册条件的，予以核准注册；不符合注册条件的，予以驳回。且在实行实质审查制度的国家，审查范围也有所不同。有的国家实行全面审查，除了要审查商标申请是否违反法律的禁止性规定（绝对理由审查），还审查该申请是否和他人注册在先的商标存在冲突（相对理由审查）。有的则仅审查商标申请是否违反法律的禁止性规定。
我国采用的是全面审查制度，不仅审查商标注册申请的文件、手续等材料是否符合要求，还会对申请商标的合法性、显著性、功能性，以及是否与在先商标存在冲突进行审查。
Q12
商标注册申请被驳回怎么办？
对被驳回的申请商标，商标注册申请人可以自收到通知之日起十五日内申请复审。近年来，我国的商标申请量激增，商标注册申请驳回率也逐年上升，驳回复审程序是申请商标被驳回的主要救济途径。但企业也不能盲目地申请复审，而是要结合驳回的事实和理由，进行必要的分析并制定针对性的配套措施或备选方案。盲目提起驳回复审申请，不仅浪费金钱和时间，还可能因为复审过程中策略的不恰当，错失时机。
Q13
什么是分割申请？
当商标注册申请在部分指定商品和服务上被驳回的时候，商标申请人可以选择将申请的商标一分为二。商标局会对初步审定的部分生成新的申请号并尽快予以公告，对被驳回的部分保留原申请号继续进入复审及后续诉讼程序。通过分割申请，申请人在争取推翻驳回决定的同时，可以让申请商标在初步审定的商品或服务上早日获准注册得到保护。
Q14
商标被抢注可以怎么办？
企业遭遇侵犯自己已有的在先权利从而被抢注的情况时有发生，那么，当商标被抢注时，企业该如何应对？对于已经被申请，但尚未核准注册的商标，企业须进行监控并在公告期内及时提出异议请求。如果被抢注的商标已获准注册，或者异议请求没有得到支持，还可以请求宣告该注册商标无效。需要注意的是，除了商标本身有不得注册、不得使用的情形或权利人的商标在引证商标申请前已经成为驰名商标外，无效宣告请求须在抢注商标注册的五年内提出。此外，如果被抢注的商标注册超过三年且没有投入实际使用，还可以以注册商标连续三年未使用为由提起撤销申请。