刑事诉讼境外证据司法审查的异化、纠偏与规则完善

编者按
随着我国涉外刑事案件增多，境外证据亦随之增多。2012年刑事诉讼法司法解释第405条对来自境外的证据材料可作为证据使用的情形作了规定。本文以76个案件83份证据为研究样本，考察了境外证据司法审查的现状，分析公权力证据与私主体证据审查异化的形成原因，并提出建立公证认证程序豁免机制，规范公权力证据补正机制；在“法院地法为主、尊重取证地法”法律适用模式下，构建违法性最小公约数审查原则，排除违法性，推动合法性审查明朗化。本文获全国法院系统第30届学术讨论会二等奖。
引 言
随着我国对外开放力度的加大，刑事诉讼中涉外案件日趋增多，境外证据也随之增多。在司法审查实践中，客观性、合法性、关联性在公权力证据和私主体证据上的表现差异性较大，影响着双方诉讼权利行使效果。证据是“诉讼之王”，对境外证据审查机制进行改革、补正乃至重构，对推进司法体制综合配套改革，深化监察体制改革以及深化“一带一路”建设，具有重要而深远的意义。
一、境外证据司法审查的异化
我国证据审查通常包括客观性、合法性、关联性三个核心项目（下文简称“三性”），境外证据审查概莫例外，其“三性”审查在实践中呈现什么样的运行面貌呢？本文在中国裁判文书网刑事案件数据库中，分别键入境外证据、域外证据、境外取证、域外取证4个关键词，剔除重复案件、无关案件等，共检索出案件27件境外证据30份。还分别键入两组关键词“域外、公证、认证”以及“境外、公证、认证”，共检索出案件35件境外证据38份。另，在上海法院审判管理系统之C2J法官办案知识库中采用类似方法进行检索，检索出案件14件境外证据15份。总共76件案件涉及证据83份。这些案件主要集中于走私罪、销售假冒注册商标的商品罪、诈骗罪、贪污受贿行贿类犯罪、侵占罪、毒品犯罪，所占比例分别为39%、18%、17%、9%、4%、4%。

对于境内证据，审理时应进行全部审查，裁判文书制作时，考虑到个案论证实际，“三性”审查表述上会有所侧重。但在没有特别选定范围的情况下，从概率角度而言，“三性”理论上应是均衡的。但对境外证据样本进行实证分析时，发现控方证据和当事人方证据司法审查各有特色，呈现异化现象。
（一）公权力证据“三性”审查相对均衡，私主体证据客观性审查比例过高
83份证据中，控方、辩方、被害人及其他分别提供48份、32份、2份、1份。控方48份证据中，除去15份未说明具体审查情况外，其余证据客观性、合法性、关联性审查尚属均衡。辩方32份证据中，客观性审查比例偏高，关联性审查超过一半，但合法性审查仅占一成，“三性”审查畸轻畸重。被害人提供证据2份，虽然难以反映全貌，但也可从侧面反映客观性审查占比过重。

（二）公权力证据认定比例高，私主体证据客观性审查上易于折戟
尽管控方证据提取路径较为多样，但48份证据认定43份，而辩方32份证据仅认定3份，控方证据认定比例远大于辩方证据。至于2份被害人证据、1份其他，都认定了1份，但因基数少，不能反映整体审查情况。公权力证据与私主体证据认定比例相去甚远，根源之一就在于客观性审查要求上的差距。如在贾某受贿一案中，证人从境外寄给办案机关的证言，如系当事人提供，则需办理公证认证手续，但该案是由办案机关提供，则无需办理此类手续。

（三）公权力证据异议集中于合法性上，私主体证据未见异议
境外证据形成于境外，牵涉到取证地法律与法院地法，因法律规定存有差异、司法协助限定范围，在合法性问题上易于产生冲突。合法性审查本应成为重镇，这在公权力证据审查上表现突出。除去未说明具体审查情况的15份证据，控方33份证据中，辩方异议多达26份，异议比例超过3/4。异议内容集中于合法性，除了未经公证认证手续、概括性提出取证程序不合法等外围理由外，一些对司法协助程序提出异议，如在蔡某、许某走私普通货物、物品一案中，拱北海关从香港海关调取证据；在方某生产、销售伪劣产品一案中，中国德宏州公安局和缅甸木姐地区公安局建立警务合作机制备忘录，并据此提取境外证据。辩方对此类程序均提出异议，此类异议尚未触及根本。还有一些对司法协助取得证据的审查和适用提出异议，如在李向南故意杀人案中，对美国警方制作并移交的访谈报告，辩方提出其不属于我国公安所定司法协助范围，不能作为定案根据。此类异议涉及到法律冲突，触及境外证据合法性审查的关键。至于辩方证据异议，本应主要由控方提出，但因裁判文书几乎未作记录，故其异议情况无法与控方证据进行具体比较。
（四）公权力证据与私主体证据均注重关联性审查
面对异议，法院审查时较为关注该证据能否为其他证据所证实、印证。如对前述贾某受贿一案中的证人证言，法院认为该证据与其他证据相印证，故认定为真实。又如，在金某甲职务侵占罪一案中，控辩双方均提供了韩国公司批准工资款项等书证，一些月份因被金某甲向公司发送的电子邮件印证，法院予以认定；其余月份则无电子邮件等印证，法院建议控方补充证据，但控方未予补充，最终法院认定该部分证据不作为定案根据。
二、境外证据司法审查异化之原因剖析
目前我国境外证据审查异化主要表现在，公权力、私主体提供证据的“准入”差距明显；公权力证据多涉及合法性争议，但较少触及法律冲突，私主体证据基本未见合法性异议。其原因何在呢？
（一）在境外取证规范性上，公权力受双重法律监督，私主体受单一法律约束
随着时代变迁，主权观念从绝对性向相对性转变，从抽象性向功能性转变，通过司法协助途径，公权力获取境外证据成为可能和现实。按照请求方参与程度大小，可分为直接调查、联合调查、委托调查、第三方协助调查。无论是哪一种，都要对被请求方法律予以尊重，取证受到请求方、被请求方双重法律的监督。与此相对，私主体取证系个体实施，其固然具有把握关键证据的优势，但在无专业人士介入情况下，证据搜集程序和方法等方面规范性不强，甚至造成证据来源不清等问题。如在何某等走私普通货物一案中，辩方提出己方提供的《原产地证明书》等材料系证人自境外寄回，但却无对应邮戳，影响了证据效力。规范性差异发端于能力差异、规则差异、监督差异，引发了证明信用差距。为弥补差距，我国《刑诉法解释》第405条对于私主体提供的境外证据，要求办理公证证明、所在国机关认证、我国使领馆认证，通过“三重”保险强化私主体证据审查。
（二）在外国法查明上，公权力查明能力强，私主体查证能力弱
境外证据属于事实问题，合法性审查时如若涉及外国法，应由控辩双方举证，法院加以审查。私主体此种证明能力存有不足。如在一走私动物制品案中，辩方当庭提交哈萨克斯坦共和国、俄罗斯联邦有关狩猎的法律规定，但这些均是从境外网站上直接下载，文本真实性、有无修订、是否有效、何种范围有效、本国人和外国人有无区别等，均无具体说明。与此相反，公权力在查证方面具有天然优势。即便外国法确已查明，但面对法律适用冲突，适用本国法抑或外国法，尚无定论；即便应适用外国法，是否有违我国国家主权、公共利益、公共秩序等，还需要作进一步审查。正因境外证据合法性审查受到公权力、私主体举证能力不同、学界研究成果和法院审查经验的制约，尽管对公权力证据合法性异议较多，但实质性异议不多，异议成立的相对较少。
（三）在法律文化上，实体正义广为接受，程序正义逐步推广
尽管程序公正、程序正义理念已广为传播，但若出现冤假错案，民众首先想到的不是程序不当，而是案件事实真相到底为何。西方正义女神手持利剑时蒙着双眼,我国清朝衙门公堂上则悬挂“明镜高悬”牌匾。前者要求对所有人公平、无差别对待，强调程序正义；后者要求明察秋毫、明辨是非，强调实体正义。这反映出东西方法律文化的差距。在朴素正义观指引下，探寻真相较维护程序显得更为重要。不像民事诉讼中还存在证据高度盖然性标准，刑事诉讼要求证据链符合完整性乃至闭合性，确保事实的惟一性，换而言之，单个证据要能与其他证据相佐证。刑事印证成为我国刑事诉讼的主要证明方式。再加上公权力境外证据客观性、合法性审查的阻断力不强，关联性就成为最后的“救赎”。私主体境外证据尽管客观性审查已然成为“阀门”，但在法官自由心证时，对关系到事实真相的证据，也将进行关联性审查。
三、境外证据客观性审查纠偏的理论基础
私主体取证规范性确有不足，受到证人出庭作证等限制，司法实践中难以进行有效的审查。为补强私主体取证规范性，考虑到我国公证制度能够增强证据证明力，故将公证制度引入民事诉讼，并逐步拓展到行政诉讼、刑事诉讼领域，以便减轻司法机关的审查负担。公证认证存在有一定合理性，但实践运行中也产生了一些问题。与此同时，公权力证据补正能力强，这些也需作出一定限制。
（一）建构私主体证据纠偏机制
1.审查趋于形式化
制度设计初衷是实质审查，包括主体等程序，也包括实体，但运行起来难以实现预期效果。其一，公证定位不同。不同国家、地区公证功能定位和发挥作用不同，即便同一国家、地区，在不同时段也会有所区别。这影响了公证功能效力。其二，实质审查所需成本较大。审查时需要完善组织规范，加强人力资源配置。考虑到相应证据既不在本国、地区使用，又不直接服务于该国、地区公共社会利益，审查易于走向流程化。如在何某等走私普通货物一案中，辩方提供了证人自境外寄至国内的《原产地证明书》及相应公证、认证材料，但公证认证表明不对文书内容负责。其三，个体审查趋于形式化。公证员并未亲历案件，多审查证据出具资质、过程等，而非实质内容。即便审查存有不当，也较少受到负面评价，进一步推动审查趋于形式化。
2.导致举证责任负担不平等
对抗制是现代刑事诉讼制度的核心，其被认为“不是对人性弱点的让步，而是在充分实现裁判公正的社会制度过程中，人类洞察力的一种体现”，通过充分调动控辩双方积极性，有助于最大程度地接近案件客观事实。对于境外证据，仅仅根据提供者是私主体，即要求办理公证认证手续，这加重了私主体的举证负担，实质上影响了对抗制的有效运行，不利于其维护己方合法利益。如在被告人王爽故意伤害一案中，自2013年8月刑事部分审结直至2017年1月，该案被害人均未完成公证认证程序，致使无法另行提起民事诉讼。
公证认证制度已然“鸡肋”，能否彻底取消呢？笔者认为此时不宜取消。一是尽管涉外案件比例相对不高，但取消将对司法制度和实践构成巨大冲击；二是民事、行政、刑事诉讼中均有此项制度，一处取消将会导致整个诉讼体系的变革和调整；三是虽然境外公证存有不足，但通过司法交流和协助，也有助于推动我国司法制度的完善。近年来，最高法院就民商事审判制订了一些文件，从起初的主观评判标准“确需”办理此项手续，到“无需”办理此项手续，再到无论是否办理均应当进行质证，反映放宽公证、认证要求的态度日趋明朗。但这尚未在刑事领域进行试水。立足当前实际，建议建立豁免机制，明确一定情形、一定类型案件中无需办理公证认证手续。

（二）规范公权力证据补正机制
在一合同诈骗案中，珠海市公安局向香港警务处发函请求协助，在取得证据后，广东省公安厅刑事侦查局再发复函证实，该证据是该厅通过司法协助途径要求香港警方协助提供。根据《公安部关于加强内地公安机关赴港澳调查取证工作管理的通知》，此处存在协助请求主体不当、事先未经审批等问题，但该省公安厅事后进行补正，对此，法院并未予以否定。这种补正机制的扩张需要进行规范。
四、境外证据合法性审查纠偏的理论基础
有学者认为，证据审查属于程序问题，应统一适用法院地法。对此，本文认为，法院地法属于常见操作，但在国际交往日趋频繁的情况下，一味回避取证地法律，对法律冲突视而不见，不利于社会交往的发展。实践中常见以下四种法律冲突。

对这四种冲突，类型1认定为合法，这基本无异议。但对于类型2、3、4，却并无定论。以国际侦查合作取得境外证据为例，有学者总结出适用证据所在地国法律、请求国法律、超国家立法、最低保障标准、证据收集与使用分离等模式。还有学者总结出四种解决思路：一是程序优先于实体。证据审查问题适用取证地认可的法律，传统为被请求方法律，但欧盟间相互承认并适用请求方准据法。二是实体优先程序。建立刑事证据审查统一规定，或是大而全的统一规定，或是相互认可的最小范围规定。三是“程序—实体”二元分立。取证、证据审查分别依据被请求方、请求方法律。四是替代性解决方式。组建联合调查组、直接取证、视频作证或电话会议作证。
在选择适用何种模式前，先观察实践如何运行。
1.调查取证权来源的单一化呼唤尊重取证地法
直接调查系被请求方就某个案件进行赋权，但此赋权并非让与而是一种分享，被请求方并未放弃此项权力。联合调查是双方或多方共同享有调查取证权。委托调查是被请求方交予证据材料，请求方并无调查实施权。第三方调查则是根据国际条约、公约规定，由第三方进行指挥协调。无论何种渠道，取证行为地均未放弃也未让渡司法主权。私主体调查则是基于对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护，权利来自于法律规定。同时，从协助调查启动上讲，启动与否取决于被请求方，请求方需尊重取证地法律，否则协助将难以为继；私主体取证更是要恪守当地法律规定。再者，“场所支配行为”，取证系在被请求方实施，该方法律应有权对取证行为合法性施加一定影响。

2.调查取证范围的有限性要求立足法院地法
协助调查需向被请求方提出具体请求。围绕请求实施主体、请求所涉程序、请求实施基础以及请求时特别注意事项等，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第18条第15款明确司法协助请求书应载项目。如系直接调查请求，需要限定案件范围；如系委托调查，则需将被请求事项特定化。调取证人证言时，需提供证人身份、所在地、国籍等基本信息，明确所询问题范围；调取书证时，需明确书证所在地。至于联合调查、第三方调查，取证范围也均有所限定。这些限定基于案情，始于请求方，取得证据由请求方进行判断，因此，请求方法律适用难以避免。实践中，法院审查时适用本国法的多，适用外国法的少。
我国《刑诉法解释》第405条概括为符合我国法律规定，但在我国与蒙古等多国签订的民事和刑事司法协助的条约中，又提出被请求方依据本国法执行请求，对有损本国主权、安全或公共秩序的，可以拒绝提供协助。取证关系到被请求方法律，审查认证关系到请求方法律，判断何者更为优先，并无实质意义。至于超国家立法，在几个或多个国家间相当于条约，但若在更大范围的地区实施，目前也仅限于欧盟这一经济高度统一、法律文化相对趋同的地区，并不具有可推广性。本文建议采用“法院地法为主，尊重取证地法”相结合的模式。
五、境外证据司法审查的规则完善
最高法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发〔2015〕9号）提出，进一步完善境外证据审查等制度，最大限度方便中外当事人诉讼。“方便”这一价值取向，要求规则重构时应当符合审判规律和经济社会发展趋势，要尊重本土法律文化渐进式地发展，而非突飞猛进。
（一）规范客观性审查的“双轨制”
1.建立公证认证豁免机制
对于下列情形，可免于公证认证手续，除非法院认为确有需要。
一是质证认可的书证，可免于履行公证、认证手续。公证、认证系当事人方证据，质证认可主要为控方，这意味着客观性有一定保障。如确系事实清楚，可免于履行公证、认证手续。之所以未将物证纳入其中，是因为物证在证据链中处于关键地位，不宜一步放开。
二是我国公民间的故意伤害罪等案件，被害人若在国内提起刑事自诉，关于加害事实的书证，可免于履行公证、认证手续。公诉案件中，被害人可将书证提交公诉机关，从而无需办理公证、认证手续。被害人如在国内提起刑事自诉，再要求其返回犯罪行为地办理公证认证手续，加重其负担，不利于权益保护。还可将范围逐步拓宽至侮辱、诽谤等案件。
三是已为生效裁判确认或公开渠道获得的知识产权权属事实，可免于履行公证、认证手续。最高法院民三庭提出，对于一些众所皆知的事实可免除公证认证证明手续，主要是可以从官方或者公共渠道获得的公开出版物，如从专利局的专利信息库、公共图书馆、互联网等可以直接获得的文献和出版物。刑事诉讼中虽无此项规定，但样本案件中判决书基本不说明权属证明审查过程，特别是在某一权利人提起一系列诉讼的情况下，反映出此项争议较少。
2.严格公权力证据审查规则
对于调查取证权“先上车，后补票”问题，如存在于直接调查中，可参照行政法，程序不合法将会导致行为不合法，尽管事后赋权，但此补正合法性应当予以否定。如系联合调查、第三方协助调查，因被请求方参与其中，其行为可默认赋权，故追认可确认其合法性。对于证据转换，要严格遵循真实性标准，防止出现超材料转换等问题。
（二）确立违法性的最小公约数原则
对于“法院地法为主，尊重行为地法”这种模式，建立大而全的统一法实属困难，但可采取逆向思维，明确违法性，从而为合法性审查奠定基础。建立国际刑事诉讼法公约确有难度时，可明晰为多方所接受的一定违法性原则。
1.违反国家安全、公共秩序取得的证据应予否定。安全和秩序是法律的重要价值。《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第12条规定，被请求国认为，请求书的执行将会有损其主权和安全时，有权拒绝执行取证请求书。即便同意，相应证据也应予以否定。公共秩序保留是国际私法准据法适用时的一条原则。尽管这些适用于民商事领域，但刑事诉讼也与此相通，故宜作此规定。
2.违反人权保障取得的证据应予否定。坚持人权保障原则，是境外证据合法性判断的重要依据。英美法非法证据排除制度将程序非法、有碍于人权保障的证据予以排除。德国法证据禁止理论禁止使用侵害私主体利益而非国家利益后形成的证据。前者排除范围更广，但共同点都是反对违反人权保障原则取证的行为。不排除一些国家、地区未建立非法证据排除制度，从法律进步角度出发，宜明确违反人权保障者予以否定。
3.违反程序且无法补正的证据应予否定。如能补正或作出合理解释，使其违法性消除的，可以作为证据使用。如询问笔录上仅有一名侦查人员签名，以中美司法协助为例，如果美方未按要求履行证明程式，可通过司法部要求美方机构予以补充。
此外，对于证据种类无法对接但可转化者，建议不予否定。如李向南故意杀人案中，辩方认为访谈报告在美国属于传闻证据，不能作为证据使用。但其形式相当于证人证言，虽然缺少证人签字，但一些证据中证人身份确经核实，且整个过程有录音录像记录，则该证据真实合法；但若证人身份未能核实，如该案中AndrewEggers访谈报告，因李向南反驳不认识该人，故该份证据不予认定。
结语
制度改革可以是飞跃式的，也可以是渐进式的，关键在于是否符合当下实际。私主体公证、认证的“门槛”虽然具有合理性，但却有违平等对抗的诉讼制度要求，为此，在正向认可的基础上，建立豁免机制，逐步减轻公证所增加的负担。对合法性冲突问题，明确“法院地法为主，尊重取证行为地法”的模式，构建违法性最小公约数审查原则，排除违法性，从而推动合法性审查明朗化。