引言
1994年《中华人民共和国公司法》正式确立了公司这一商事主体在我国经济生活中的主体地位，多年来，公司在我国获得了前所未有的发展，从而使得股权投资成为民事主体进行投资活动的一个重要渠道。在这一背景下，股权投资成为了很多人选择的一种投资渠道， 但在股权投资过程中，很多人出于自身考虑不愿将自己的名字出现在公司的股东名册上或者登载在其他公开信息中让他人知晓，因而往往通过与他人签订股权代持协议的形式，委托他人代自己持有股权，而自己享受股权收益。随着近些年我国经济飞速发展，股权代持已经成为越来越普遍的现象，但我国《公司法》及相关法规未对这一问题进行规范，致使许多人利用代持股的手段规避法律或进行非法交易，影响了公司的正常经营也破坏了正常的交易秩序。由于法律对于利用股权代持规避法律的后果没有进行规制，导致许多代持协议因违反法律法规等被认定无效后，相关权利人无法可依，不能及时维护或实现自己的权利。基于这一背景，本文试就这一问题作一初步探讨，希望对股权代持协议无效后的出资处置问题的完善有所裨益。
一、股权代持基本概述
股权代持作为直接持股的一种变通方式，受到《中华人民共和国公司法》及相关法规的调整，是一种以股份作为委托标的的一种代理形式。因股权代持，实际出资人与他人通常会签订一份协议，明确双方的权利义务及收益归属，这份协议即为股权代持协议。然而，目前学界对于股权代持的外延意见不一，具体见下文分析。
（一）股权代持与股权代持协议
对于股权代持这一概念，学者们有不同的阐释，有人认为，股权代持是指实际出资人在从事经营性、投资性活动的过程中，出于自身的各种原因，对外隐瞒其作为出资人的事实，借用他人名义，实施与经营行为、投资行为相关的活动，从中获取收益、承担风险的一种法律现象。有学者认为，代为持有股份的行为可以股权信托关系的相关法律规范来进行解释，《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”还有一些人认为，股权代持又称委托持股、隐名投资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义出资并享受投资权益的一种股权处置方式。
笔者认为，股权代持的概念应当以我国法律规定为基础，是指实际出资人在经营活动中由于自身原因或受到法律的限制，对外不愿暴露其真正股东的身份，与名义股东达成协议，由名义股东代替实际出资人成为公司股东并记载于股东名册上，名义股东代实际股东履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。此处的实际出资人也即被代持股份的一方为公司法上所称的隐名股东，名义出资人即代持股份的一方为公司法上的显名股东。
由于进行股权代持，实际出资人与名义股东之间往往会签订一份书面协议，对公司出资、双方的权利义务分配、委托事项的处理、投资收益的归属分配、代持股份报酬及代持协议的解除等进行明确约定，这份书面的协议就是双方之间的股权代持协议。
（二）股权代持的产生原因
股权代持的原因多种多样，但在实践当中最主要的原因是实际投资人因为某种事由而不愿意直接暴露于人前，或者为了规避法律的限制或禁止性规定而隐去股东身份，这些原因就可能直接涉及到代持行为的合法合规性，主要包括以下三方面原因：
- 为了规避法律对某些行业持股上限的限制
由于我国新《公司法》允许设立一人有限责任公司，因此过去一些为了规避法律对有限责任公司人数下限的限制问题而进行股权代持的原因现在已不复存在。相反，《公司法》对于股份有限公司的发起人规定不超过二百人，在实践中为了对高管及经理人等实施股权激励以促进公司发展等原因，致使某些股份有限公司的发起人人数超过了公司法所规定的人数上限，而为了使发起人的数量符合法律规定，从而使股份有限公司得以顺利成立，便选择以股份代持的形式来解决这一问题。
2.规避法律对股东资格的限制
一些具有特殊身份的人，法律对其能否作为股东的身份资格有限制，例如公务员，我国《公务员法》明确规定，公务员不得从事或者参与营利性经营活动，或者在营利性组织中兼任职务。因此这些特殊身份的人为了规避法律的限制，采取股权代持方式参与营利性活动。
3.掩盖非法目的
有些实际出资人的资金来源是其进行违法犯罪行为所得的赃款，在这样的情况下，他们企图借股权代持的方式，掩盖其违法的本质，透过一连串交易使该部分资金在形式上合法化，也就是我们通常所说的洗钱行为。还有些人希望借用股权代持方式，隐去自己的名字，从事诈骗行为，骗取他人钱财同时不需要自己承担责任，从而可以规避法律。
（三）股权代持涉及的法律关系
在股权代持关系中，主要涉及内部法律关系和外部法律关系，内部法律关系主要是指实际出资人和名义股东之间的关系，外部法律关系主要是与公司、其他股东及第三人的关系。
1.实际出资人与名义股东的关系
实际出资人与名义股东的关系实质上就是民法上所称的委托关系，名义股东接受实际出资人的委托代为持有股权，履行股东权利义务并向实际出资人转交所获得的股息、红利，名义股东要按照实际出资人的意思表示行使表决权。
2.实际出资人、名义股东与公司及其他股东之间的法律关系
若实际出资人要求确认其真实的股东身份时，双方可以根据股权代持协议的约定来认定实际股东为真正股东，但考虑到公司的稳定性问题，如果实际出资人隐瞒其真实身份，公司和其他股东对股权代持事项并不知情，出于维护公司法律关系的稳定和保护其他股东利益的角度，不应当鼓励确认实际出资人的股东身份。如果公司和其他股东知悉出资人的存在，实际出资人直接行使股东权利并承担股东责任，则公司或者其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，如股东代持未违反法律的强制性规定，则在实际出资人以其股东身份才与公司的经营事物后，已不允许公司将实际出资人的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角度承认实际出资人为真正股东。
3.实际出资人、名义股东与第三人之间的法律关系
在股权代持情形下，若名义股东擅自将股权转让给第三人，而实际出资人对此并不知情，这样就涉及到实际出资人、名义股东与第三人之间的关系应该如何处理的问题，第三人是否可以就此取得该部分股权，我国《公司法》尚无明文规定。随着交易方式和交易手续越来越复杂，呈现多样性，不可避免地会发生善意第三人受让股权或无权处分股权的人出让股权的现象，因此，建立善意取得制度可以有效维护股权交易的安全性和效率性。 所以，当股权被名义股东擅自出让，实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩，同样当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时，也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。
（四）我国目前关于股权代持的法律规范
相较于其他国家对股权代持这一问题的规定，我国法律、行政法规乃至规范性文件均没有对股权代持问题做出任何规定，仅在2011年初颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）中第二十五条、二十六条、二十七条涉及代持股权的有关条款，这些条款也仅对有限责任公司的股权代持进行了规定，且这些条款多为框架性和原则行的规定，不具有在实践中的可操作性。
该司法解释第二十五条对股权代持的合同效力进行明确规定，也即如果双方之间的股权代持合同没有违反合同法第五十二条的规定，则该合同人民法院应当认定为有效合同。此外，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持；名义股东以工商登记对抗代持协议的，人民法院不予支持；若实际出资人想要恢复在公司中的股东身份，则需要其他股东半数以上同意方可。第二十六条对于名义股东擅自转让股权，实际出资人不得以其无处分权为由对抗第三人，这一情形可借鉴物权法的善意取得规定处理，但该条并未明确规定股权代持问题的善意取得制度的具体内容，缺乏可操作性，亟待尽快以立法形式加以确立和完善。
二、股权代持协议被认定无效的可能性
上文已经提到，《公司法司法解释（三）》第二十五条对于代持协议的效力问题进行了明确规定，第二十五条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”股权代持协议实际上是实际出资人和名义股东基于自愿和真实的意思表示而为的合同行为，法律尊重当事人的意思自治，因此这种股权代持协议通常来说是有效的，《公司法司法解释（三）》从原则上认可了股权代持协议的法律效力，但这并不意味着股权代持协议就当然有效，也就是说，只要股权代持协议不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，则该代持协议有效。但若双方的股权代持协议存在《合同法》五十二条所规定的的情形，则该协议可能会被认定无效，具体包括以下几种：
（一）代持协议被认定无效的法定情形
《公司法司法解释（三）》第二十五条的规定，如果股权代持协议存在《合同法》第五十二条的规定，则协议会被认定为无效。《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；㈡恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；㈢.以合法形式掩盖非法目的；㈣损害社会公共利益；㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，根据《合同法》第五十二条规定，股权代持协议被认定无效包括以下几种情形：
1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
若一方在对方故意欺骗的情况下产生了某种错误认识而作出了错误的意思表示，与之签订了股权代持协议，或一方以生命财产安全、名誉权、荣誉权作为要挟迫使对方与之签订股权代持协议，且这种行为损害到了国家利益，这份协议无效。
2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
若行为人明知会侵犯到国家、集体或者第三人的利益，仍然相互串通，且签订的协议损害了国家、集体或者第三人的利益，在这样的情况下双方所订立的合同属于绝对无效的合同，应当按照《合同法》第五十九条的规定，将双方当事人因该合同所取得的财产收归国有或者返还集体或者个人。
3.以合法形式掩盖非法目的；
如上文所提到的，一些实际出资人为了掩盖非法目的，如洗钱或者实施诈骗行为，而与他人进行股权代持，从而规避法律的惩罚，这种形式下双方所签订的代持协议无效。这一法定情形在实践中也较为常见。
4.损害社会公共利益；
在法律法规无明确规定，但双方所签订的股权代持协议又明显的损害了社会的公共利益，此时应当适用这一条款确认股权代持协议无效。
5.违反法律、行政法规的强制性规定。
无论当事人在主观上是故意而为之还是因过失所致，只要违反了法律、行政法规的强制性规定，则该协议无效，其中的强制性规定是说法律法规所规定的人们必须为或者不得为某些行为，且违反的仅限于法律和行政法规，对这一条不能作扩大解释。
值得一提的是，股权代持协议属正常的商业行为，一般很少出现上述所说的恶意串通损害第三人利益或者损害国家利益和社会公共利益的情形，在实践中更为常见的是以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定而导致股权代持协议被认定无效。但无论如何，只要双方签订的代持协议具有上述五种情形之一，该代持协议就会被认定为无效。
（三）为了规避法律存在的被认定无效的其他情形
实践中，股权代持协议违反合同法第五十二条的规定的情形还有：公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定以股权代持的形式经商的；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的，隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资等等 。
三、股权代持协议被认定无效后的出资处置
若实际出资人与名义股东之间的股权代持协议因违反《合同法》第五十二条规定的情形被认定无效，该协议也就自始无效，那么对于有限责任公司的名义股东所持有的股份应当如何处置以及对于实际出资人的出资如何处理，我国法律及相关法规并无明文规定，造成了一旦代持协议被认定无效后，在实践中股权及出资的处置方式混乱，无法保障各方的合法权益，因此尽快以立法形式明确协议无效后股权及出资如何处理已迫在眉睫。
正如本文第二部分已经论述的股权代持协议实质上是一种合同行为，因此股权代持协议的无效可以比照合同无效的法律后果处理。对于合同无效的后果一些学者认为在违法合同或脱法合同中，无论是双方当事人都有过错的，还是一方当事人有过错的，对有过错的当事人给付的财产，都不应适用返还财产的方式，更不存在赔偿损失的问题，相反还应当收缴，在确有必要时还要采取行政的、刑事的等法律制裁措施，以体现法律对违法行为的制裁。还有的学者认为，一般情况下，合同无效导致的后果为返还财产、赔偿损失及收归国有或返还集体、第三人。我国合同法采纳的是第二种观点，即合同无效或者被撤销后，基于合同所得的财产应当予以返还，如果不能返还的要折价补偿。同时，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，如果双方均有过错则应根据各自过错程度承担相应责任。如果因恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，所得财产应收归国有或返还集体或第三人。
具体到股权代持协议上，代持协议无效后的股权或出资如何处置，笔者主要从以下三种情形对协议认定无效后的出资处置问题提出一些建议：
（一）若因特殊身份主体违反法律禁止性规定导致协议被认定无效后的出资处置方式
根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，因此，违反法律对特殊身份人员禁止从事经营性活动的规定而进行股权代持的，该代持协议无效。这类特殊身份主体如公务员，由于我国《公务员法》明确禁止公务员从事或者参与经营性活动，因此如果实际出资人为公务员，为了规避法律对公务员禁止经商的限制而进行股权代持，该行为就明显违反了我国法律法规的规定。在这种情形下，股权代持协议被认定为无效后，因实际出资人不具有股东资格且违反法律规定，法院通常不会认定实际出资人享有股权，名义股东只需承担向实际出资人返还借款的责任，至于是否应当支付利息，笔者认为因代持协议被认定无效后，实际出资人因违反法律强制性规定，所得收入即为非法收入不应得到法律保护，故不需支付利息只需向实际出资人返还出资款。
（二）因以合法形式掩盖非法目的导致代持协议被认定无效后的出资处置方式
以合法形式掩盖非法目的表现形式多种多样，最常见的如出资的资金来源不合法等，若出资人以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币进行出资并为股权持行为取得股权的，在对违法行为进行追究、处罚时，还应采取拍卖或变卖的方式处置该出资人的股权，并对拍卖所得依法予以追缴。同时可借鉴《公司法》第二十八条规定，因股东出资款违法导致出资瑕疵，名义股东应当按照规定向公司补足出资并向其他股东承担违约责任，不能以自己不是出资人或自己不知情为由对抗公司及第三人，若名义股东无过错的，名义股东在补足出资并承担违约责任后可以向实际出资人追偿。
（三）因欺诈、胁迫损害国家利益及双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益被认定无效后的出资处置方式
因恶意串通，损害国家、集体及第三人利益的情形下双方所签订的股权代持协议应属合同法中的绝对无效合同，对于绝对无效的合同，应当按照《合同法》第五十九条的规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”，因此如果股权代持协议在此种状况下被认定为无效，应当将双方当事人因此所取得的财产收归国有或者返还集体或者个人。
结语
从法律理论而言，股权代持这一行为，符合我国意思自治的原则，有利于发挥经济主体的创造性和丰富其投资方式，没有理由对这一现象长期没有法律规定予以规范。而我国公司法对这一问题却鲜有涉及，最高人民法院的司法解释有始无终，目前没并有系统的针对这一问题作出切实可行的规定，造成了许多人在实践中利用法律漏洞，规避法律违法进行股权代持。显然，立法现状与经济实践相比是落后了许多，因此，我国公司法必须对股权代持法律问题予以规范。笔者虽然自知知识浅薄，仍然决定对这一问题作初步探索，以抛砖引玉，希望这一问题早日在公司法中得到解决，使得法律的规定越来越与公司法的实践相符全。通过本文的探讨，可以肯定，在我国公司法上确立股权代持被认定无效后如何处理的法律制度不但是必要的，而且是可行的。笔者建议我国公司法在进行下一次修改时，应当尽快确立完善的股权代持法律制度及违法代持处理制度。