竞争政策是促进和保障公平竞争的政策措施和制度体系的总和，是实现市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用的基础性政策。公平竞争审查制度和反垄断执法作为竞争政策的组成部分，对消除市场壁垒，建设统一开放、竞争有序的现代市场体系有着重要作用。《公平竞争审查条例》今年8月1日起正式施行，以此为契机，本文对公平竞争审查制度、制止滥用行政权力排除、限制竞争的反垄断执法、两者之间的异同以及实务中的案例进行梳理分析。
一、公平竞争审查制度
公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。各地在发展的过程中出现了地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断，违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象。我国高度重视营商环境的优化和营造公平竞争的市场环境，不断加强破除地方保护和区域壁垒，不断规范行政权力对于市场竞争的干预。近年来，出台和修订了一系列有关公平竞争审查的法律法规和政策文件，进一步规范行政行为，促进打破行政性垄断。
2016年6月，国务院印发的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)要求建立公平竞争审查制度，防止政府过度和不当干预市场，确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规，并对公平竞争审查制度的审查对象、审查方式、审查标准作了规定，标志着我国公平竞争审查制度正式建立。2017年10月23日国家发改委等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》。2021年6月29日，市场监管总局等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则》，进一步细化公平竞争审查标准和审查流程（详见图1），健全审查范围。
图1-公平竞争审查基本流程[1]
2022年3月25日，中共中央、国务院发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》明确要求完善公平竞争审查制度，研究重点领域和行业性审查规则，健全审查机制，统一审查标准，规范审查程序，提高审查效能。2024年《政府工作报告》中明确提出“出台公平竞争审查行政法规。[2]”2024年5月11日国务院第32次常务会议通过《公平竞争审查条例》，自2024年8月1日起施行，意味着公平竞争审查制度在我国以行政法规的形式予以确立（具体的制度规定详见表1），对于促进市场公平竞争、优化营商环境、建设全国统一大市场具有深远的意义。
| 1 | 审查对象 | 起草涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施。 |
| 2 | 审查机制 | （1）审查阶段：起草阶段 （2）审查主体：拟由部门出台的，由起草单位开展。 拟由多个部门联合出台的，由牵头起草单位开展。 拟由县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的，起草单位应当开展初审，并将政策措施草案和初审意见送市场监督管理部门审查。 （3）听取意见：应当听取有关经营者、行业协会商会等利害关系人关于公平竞争影响的意见。涉及社会公众利益的，应当听取社会公众意见。 |
| 3 | 审查标准[3] | 1.市场准入和退出标准 （一）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序； （二）违法设置或者授予特许经营权； （三）限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务； （四）设置不合理或者歧视性的准入、退出条件； （五）其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容。 |
| 2.商品和要素自由流动标准 （一）限制外地或者进口商品、要素进入本地市场，或者阻碍本地经营者迁出，商品、要素输出； （二）排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构； （三）排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标； （四）对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴； （五）在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求； （六）其他限制商品、要素自由流动的内容。 | ||
| 3.影响生产经营成本标准 （一）给予特定经营者税收优惠； （二）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴； （三）给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠； （四）其他影响生产经营成本的内容。 | ||
| 4.影响生产经营行为标准 （一）强制或者变相强制经营者实施垄断行为，或者为经营者实施垄断行为提供便利条件； （二）超越法定权限制定政府指导价、政府定价，为特定经营者提供优惠价格； （三）违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平； （四）其他影响生产经营行为的内容。 | ||
| 5.例外情形 具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但符合下列情形之一，且没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的，可以出台： （一）为维护国家安全和发展利益的； （二）为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的； （三）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 |
表1《公平竞争审查条例》确立的公平竞争审查制度
公平竞争审查制度自2016年建立以来，2019年实现了国家、省、市、县四级政府全覆盖，各级人民政府都建立了多部门联席会议等协调机制。为进一步提高审查质量和效果，推动公平竞争审查制度深入实施，市场监管总局2023年4月26日发布实施《公平竞争审查第三方评估实施指南》（国家市场监督管理总局公告2023年第17号），指出各级公平竞争审查工作联席会议办公室或政策制定机关可以委托第三方机构（高等院校、律师事务所等）开展公平竞争审查评估，形成的评估报告可作为委托单位决策参考的依据，在适用范围和评估内容[4]、评估程序和方法[5]等为委托方和第三方开展公平竞争审查评估工作提供了具体的指引。简言之，公平竞争审查制度的建立产生了一定数量的法律服务需求，各地市场监督管理部门逐步公开向第三方机构采购公平竞争审查评估服务，需求包括但不限于针对政策文件的公平竞争审查和评估、咨询培训服务、制作并发布公平竞争审查典型案例库[6]。
二、制止滥用行政权力排除、限制竞争的反垄断执法
反垄断执法是确保市场公平竞争的重要手段，它主要针对滥用市场支配地位、垄断协议以及滥用行政权力排除、限制竞争等行为。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十条[7]对行政机关不得滥用行政权利排除、限制竞争作了原则性规定，并在第五章专章对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织禁止滥用行政权力排除、限制竞争的行为作出了明确规定（具体详见表2）。
| 序号 | 依据 | 滥用行政权力排除、限制竞争行为情形 |
| 1 | 第三十九条 | 限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。 |
| 2 | 第四十条 | 与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。 |
| 3 | 第四十一条 | 实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通： （一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格； （二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场； （三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场； （四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出； （五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。 |
| 4 | 第四十二条 | 以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动。 |
| 5 | 第四十三条 | 采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。 |
| 6 | 第四十四条 | 强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。 |
| 7 | 第四十五条 | 制定含有排除、限制竞争内容的规定。 |
表2《反垄断法》关于禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定
三、公平竞争审查与制止滥用行政权力排除、限制竞争的反垄断执法的异同
公平竞争审查制度属于事前规范行政行为的重要制度安排，是一项从源头上防止滥用行政权力排除或限制竞争、破除地方保护和行政性垄断的事前预防审查机制；制止滥用行政权力排除、限制竞争的反垄断执法属于事后查处行政性垄断行为。二者在在实施主体、实施机制、监督保障等方面存在差异（详见表3）。
| 实施主体 | 实施机制 | 监督保障 | |
| 公平竞争审查 | 县级以上地方人民政府市场监督管理部门负责在本行政区域组织实施公平竞争审查制度[8]。 | 主要由政策制定机关自行开展，涉及征求意见、第三方评估、内部审查等流程。 | 侧重内部监督，通过建立健全公平竞争审查抽查、考核评价、举报处理、督查、约谈等监督保障机制[9]。 |
| 反垄断执法 | 1.国家市场监督管理总局负责滥用行政权力排除、限制竞争行为的反垄断统一执法工作[10]。 2.省级市监部门根据市场监管总局授权负责本行政区域内滥用行政权力排除、限制竞争行为的反垄断执法工作。 3.下级市监部门根据省级市监部门委托开展调查。 | 由市场监管部门负责，包括受理举报、立案调查、提出处理建议等一系列执法程序。 | 侧重依法对涉嫌垄断行为进行处理，包括开展调查，对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构向有关上级机关提出依法处理的建议等[11]。 |
表3公平竞争审查与制止滥用行政权力排除、限制竞争的反垄断执法的区别
在二者的联系和衔接机制上，2022年修订的《反垄断法》首次从国家立法层面确定公平竞争审查制度[12]。《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》第二十九条也明确规定在公平竞争审查中发现涉嫌构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，由反垄断执法机构依法调查[13]。实务中较为常见的情形是反垄断执法机构发现滥用行政权力排除、限制竞争的行为存在违反公平竞争审查的规定，下文也将为大家梳理公平竞争审查和针对滥用行政权力排除、限制竞争行为的反垄断执法的常见情形和处理方式。
四、公平竞争审查与反垄断执法案例分析
公平竞争审查制度建立以来取得了一定的成效，2016年建立以来全国累计审查的政策措施161.8万件，清理存量文件447万件，废止和修订了排除、限制竞争的政策措施9.3万件[14]。自2022年3月开始，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）在全国范围内开展制止滥用行政权力排除、限制竞争执法的专项行动。根据笔者的检索，目前市场监管总局仅就滥用行政权力排除、限制竞争案件公布了典型案例和各地的执法案例，并未就公平竞争案例予以公布，因此，公平竞争审查的案例库较为有限，主要在反垄断执法中出现公平竞争审查中得以窥见。
市场监管总局公布的案例一定程度上代表了市场监管部门作为反垄断执法机构和公平竞争审查制度实施组织如何识别滥用行政权力排除、限制竞争和违反公平竞争审查的行为并采取何种措施加以处理的标准。笔者对市场监管总局的官网公布的案例[15]进行梳理，对常见的滥用行政权力排除、限制竞争和违反公平竞争审查的行为表现和处理结果总结如下：
| 情形 | 行为表现 | 处理措施 | 结果 |
| 1.限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品 | 1.在职权范围内开展审批过程中，以直接委托、指定等形式，要求单位签订制式合同，限定单位选择指定的单位。 | 1.发出行政建议书责令改正； 2.约谈[16]指出相关文件存在滥用行政权力排除、限制竞争的问题； 3.要求建立健全公平竞争审查保障机制。 | 1.立即纠正有关违法行为，删除相关政策中有关排除、限制竞争的内容; 2.整改并公示； 3.终止协议、合同； |
| 2.制定含有限制、排除限制竞争的文件[17]，随后以对外发布通知直接指定负责某项工作的单位，剥夺单位的自主选择权。 | |||
| 3.签署合作协议、合同，将单位限定为特定的商品供应单位，并对不执行合作协议内容的单位采取惩戒措施。 | |||
| 4.签订特许经营协议，将特定地域的特许经营权限授予特定单位。 | |||
| 2.与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇 | 1.签订合同，约定只由特定企业提供服务，排除、限制了其他具有相应资质和服务能力的企业参与相关市场的竞争，剥夺了消费者的自主选择权。 | ||
| 没有法律、法规依据，通过竞争性磋商方式确定一家中标企业，并与该企业签订合同，约定只由该企业提供特定区域的服务。 | |||
| 3.妨碍商品在地区之间的自由流通 | 1.制定文件增加登记注册要求限制域外有关企业参与域内相关工程业务招投标的竞争。 | ||
| 2.发布通知要求某行业所有经营的商户要严格执行通知的内容从定点批发企业购进商品，否则予以行政处罚，并具体公布了取得许可证的企业名单。 | |||
| 3.发布文件要求单位按照划定区域配送，强制单位签订承诺书，划分区域销售市场。 | |||
| 4.制定出台仅针对辖区内或在辖区内注册并生产销售企业的补贴政策 | |||
| 4.以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动 | 印发招标投标信用评价细则，对经营者招标投标信用进行评价审核。在信用评分审核过程中，只认可经营者在该地域的纳税证明、社保缴费证明等，对经营者在特定地域外的纳税证明、社保缴费证明等不予认可。 | ||
| 发布文件要求参加特定地域法定招标规模以下的单位为注册地在该地区。 |
随着《公平竞争审查条例》的实施，笔者也会继续关注市场监管总局和各地公布的案例，关注我国公平竞争审查制度的实施情况。各单位或个人若发现行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织存在违法公平竞争审查或者滥用行政权力限制、排除竞争的行为可发挥监督权向有关部门反馈。市场监管总局进一步强化社会监督，2024年8月1日向社会公众公布公平竞争审查举报受理方式[18]。各地的监督举报途径可查询各地的市场监管部门查询。
注释
[1] 《公平竞争审查制度实施细则》附件1。
[2] 政府工作报告——2024年3月5日在第十四届全国人民代表大会第二次会议上 ……………… 国务院总理 李强__2024年第9号国务院公报_中国政府网https://www.gov.cn/gongbao/2024/issue_11246/202403/content_6941846.html
[3] 《公平竞争审查条例》例第八条至第十二条规定。
[4] 《公平竞争审查第三方评估实施指南》第五条至第十一条。
[5] 《公平竞争审查第三方评估实施指南》第十四条至第十六条。
[6] 以下是随机选取的几则公平竞争审查采购、投标公告：（1）2024年公平竞争审查第三方咨询评估项目采购的公告_ 政府采购_ 福建省市场监督管理局(知识产局)http://scjgj.fujian.gov.cn/zw/czzj/zfcg/202406/t20240611_6465015.htm（2）杭州市市场监督管理局公平竞争审查第三方评估项目招标公告http://scjg.hangzhou.gov.cn/art/2024/6/24/art_1229286924_4278085.html（3）江门市市场监督管理局公平竞争审查第三方评估项目采购公告_通知公告_江门市市场监督管理局http://www.jiangmen.gov.cn/bmpd/jmsscjdglj/zwdt/tzgg/content/post_3070231.html
[7] 《反垄断法》第十条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。
[8] 《公平竞争审查条例》第六条国务院市场监督管理部门负责指导实施公平竞争审查制度，督促有关部门和地方开展公平竞争审查工作。 县级以上地方人民政府市场监督管理部门负责在本行政区域组织实施公平竞争审查制度。
[9] 《公平竞争审查条例》第二十条至第二十五条。
[10] 根据《中华人民共和国反垄断法》的规定，国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作。2018年国家机构改革之前由国家发展和改革委员会、商务部、国家工商行政管理总局组成，2018年《国务院机构改革方案》中明确“（一）组建国家市场监督管理总局。将国家工商行政管理总局的职责，国家质量监督检验检疫总局的职责，国家食品药品监督管理总局的职责，国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室等职责整合，组建国家市场监督管理总局，作为国务院直属机构。同时，组建国家药品监督管理局，由国家市场监督管理总局管理。”即自2018年3月18日起反垄断执法权限统一归属国家市场监督管理总局。
《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》第二条国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）负责滥用行政权力排除、限制竞争行为的反垄断统一执法工作。
市场监管总局根据反垄断法第十三条第二款规定，授权各省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门（以下称省级市场监管部门）负责本行政区域内滥用行政权力排除、限制竞争行为的反垄断执法工作。
本规定所称反垄断执法机构包括市场监管总局和省级市场监管部门。
第十七条第二款省级市场监管部门在查处涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为时，可以委托下级市场监管部门进行调查。
《反垄断法》第十三条国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作。
国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。
[11] 《反垄断法》第四十六条、第五十五条、第六十一条。
[12] 《反垄断法》第五条国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。
[13] 《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》第二十九条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时，应当按照有关规定进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。涉嫌构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，由反垄断执法机构依法调查。
[14] 公平竞争审查制度实施以来取得了哪些成效__中国政府网https://www.gov.cn/xinwen/jdzc/202406/content_6958660.htm
[15] 市场监督管理总局2018年公布了市场监管部门制止滥用行政权力排除、限制竞争行为典型案例16宗，2022年公布了五批制止滥用行政权力排除、限制竞争执法专项行动案例63宗，笔者主要以这79个案例为样本进行归纳总结。表3的法律依据系根据2022年修订的《反垄断法》的规定进行梳理，针对案例中适用的是2022年修订前的《反垄断法》的规定，鉴于具体的违法情形内容未大幅修改，笔者在本文中以法条所属的违法情形进行分类。
[16] 《滥用行政权力排除、限制竞争执法约谈工作指引》第五条反垄断执法机构在立案调查前、立案调查期间、向有关上级机关提出依法处理的建议后、线索核查或者案件调查结束后，可以依法实施约谈。
实施约谈不影响依法采取立案、调查、向有关上级机关提出依法处理的建议等其他执法措施。
[17] 此种情况往往也构成《反垄断法》第四十五条制定含有排除、限制竞争内容的规定的情形，若该规定在制定的过程中未履行公平竞争审查程序，会被责令补充开展公平竞争审查后公布。
[18] 公平竞争审查举报https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/gpjzsc/art/2024/art_32025393607b4ea5a75e8ff4e0fb9dbd.html