商标法63.3丨侵权广告投入对赔偿的影响——简评和睦家案件

在侵害商标权纠纷中，权利人因侵权所受到的实际损失与侵权人因侵权所获得的利益往往难以认定，实践中商标许可使用情形也是偶有发生。因此，法院会综合考虑各种情节适用法定赔偿额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款为确定法定赔偿数额提供了参考，该条规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
那么，侵权方巨额宣传支出在确定赔偿数额时又该如何考虑呢？如果从侵权方获利的角度考虑，有两种情况：第一，广告费作为经营成本，应当扣除。第二，广告费数额巨大且非经营所必须的支出，不应扣除。从权利方损失的角度看，侵权广告投入越多，混淆的产生越广，消除侵权影响的成本越高，损失亦增大。日前，最高院在和睦家诉福州和睦佳商标侵权及不正当竞争一案中，认为侵权广告支出应当作为权利方损失进行考量。
案情简介：
权利方和睦家医疗管理咨询（北京）有限公司（以下简称“和睦家”）是国内最早提供国际高端水平的民营医疗机构之一，在侵权方福州和睦佳成立前，和睦家医疗集团的“和睦家”商标与企业字号已经具有一定的知名度。除企业字号攀附和睦家公司商誉外，福州和睦佳在实际经营中还进行虚假宣传，贴合权利人的经营特色和医疗资质，并投入大额广告支出进行宣传，以达到误导消费者的目的。根据福州睦佳提供的在案审计报告显示，其2013年至2015年的年收入均超过九百万元，但2014年、2015年广告宣传投入接近甚至超过其全年营业收入的50%。福州和睦佳依此为由，主张其经营亏损，并无侵权获利，不应承担赔偿责任。
本案一、二审法院未完全支持和睦家的诉讼请求，均认为和睦家知名度不够，福州和睦佳完整使用企业字号不构成不正当竞争，仅认定福州和睦佳突出使用“和睦佳”的行为构成商标侵权，并判定福州和睦佳赔偿和睦家30万元。后和睦家向最高人民法院申请再审，最高院审理后认为，医疗服务行业的混淆误认对消费者利益影响巨大，福州和睦佳在和睦家注册商标及字号已有一定知名度的情况下，使用“和睦佳”作为企业字号，还在实际经营中突出使用，攀附恶意明显。而且根据审计报告显示，其中广告宣传支出巨大，占营业比重很高，宣传力度强，范围广，影响大，客观上加剧了消费者混淆误认的可能性，加重了对和睦家公司的损害。考虑到这一情况，以及福州和睦佳的其他明显恶意，最高院全额支持了和睦家公司300万元赔偿请求，并判令福州和睦佳在报纸上登载声明、消除影响。【（2018）最高法民再428号民事判决书，合议庭成员：审判长夏君丽，审判员郎贵梅、马秀荣，法官助理李丽，书记员纪明伟】
短评：
之所以在确定商标侵权赔偿数额时对侵权方投入的广告费进行考量，在于现代媒体的发展使得一个商标的声誉、知名度与广告紧密相连。随着新媒体时代的到来，广告的传播速度加快、覆盖区域变广、影响力度加大，一方面对权利人商标知名度的构建起了极大的作用，但另一方面，若侵权方也利用广告大力宣传，特别是在宣传中故意误导消费者时，会增加消费者混淆误认的可能性，使得许多潜在消费者流向侵权人，从而剥夺了本应属于权利人的市场份额和商业利益，造成市场的实际混淆，从本质上割裂权利人与消费者间的联系，使得权利人商誉及收益蒙受损失。权利人为恢复商誉，消除影响，必然要投入相同甚至高于侵权人的宣传支出，该部分支出理应属于侵权人应予以赔偿的部分。
事实上，除了侵权方巨额广告支出应当纳入考量因素之外，法院在计算赔偿额时也会考虑权利方为消除侵权影响已支出的广告费。在（2012）佛中法知民初字第352号案件中，“威极”系列是海天公司全力打造并拥有的品牌之一，侵权方威极公司被查出违法使用工业盐水生产酱油产品后,社会公众纷纷猜测海天公司与威极公司之间存在一定的关联关系,后海天公司为消除该不良影响而投入大量广告澄清事实。法院经审理后认为，若不及时对社会公众澄清事实,则有可能使海天公司商誉受损程度扩大,因此海天公司为了及时澄清事实,避免侵权损害结果扩大而刊登广告的行为具有必要性。由于海天公司支付的广告费是海天公司为减轻威极公司侵权行为对海天公司商誉造成的损害而支付的,是因威极公司的侵权行为而发生的费用,因此,该笔费用属于侵权损害赔偿的一部分,理应由威极公司承担。【2013年中国法院十大知识产权案件，广东省佛山市中级人民法院：审判长安建须，代理审判员郑正坚、谭志华】
从上述两个案例看，在“海天”案中，权利方为消除侵权影响，避免消费者的误认，自行刊登澄清声明，已实际支出的广告费与侵权人行为有直接的因果关系，属于权利方因侵权遭受的损失，法院在考量赔偿额时持肯定态度。而在“和睦家”案中，虽然权利方尚未进行澄清活动，但对于侵权方畸高的广告费投入所造成的市场混淆局面，权利方势必会采取相应措施以消除影响、恢复商誉，而为达到澄清目的，其不得不投入相同甚至更高的宣传支出，最高院在“和睦家”案计算赔偿额时对可预期损失也考虑在内。
计算侵权赔偿额时，将侵权人投入的广告费用作为考量因素，是一个新的视角，可在一定程度上震慑侵权人，使其不可任意作为。现实中，一些侵权人往往通过强行做大做强，试图建立所谓的市场区分效果，姑且不论法院所认可的区分效果要建立在善意的前提之下，这种强推侵权标识，加大广告投入的行为亦应承担损害赔偿的责任，在考虑原告损失时，判令被告予以偿付，有利于维系营商环境，营造良好市场竞争机制。
万慧达代理和睦家医疗管理咨询（北京）有限公司参加本案一审、二审、再审程序。