小股东制衡大股东的小妙招

导语
公司经营中，小股东投票权有限，大股东常利用“资本多数决”掌控公司运营权、绝对话语权、财产权，常常侵占公司资金、非公允关联交易转移公司资产、提供虚假财务报告、违规为大股东提供担保转移风险等掠夺和侵害损害小股东合法权益。根据公司法规定，控股股东是指出资额占有限责任公司资本总额50%以上或持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；或者出资额或者持有股份的比例虽不足50%，但依其出资额或持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东，为行文方便，以下我们简称大股东。非控股的中小股东，是通常是指出资额占有限责任公司资本总额低于50%或持有的股份占股份有限公司股本总额低于50%的股东，或对公司实际管理不能产生实际影响或影响较小的股东，以下我们简称小股东。这一辑我们讨论在现有公司法体制下小股东如何制衡大股东，维护自己的合法权益。
一、股东正名行使身份权
第二十辑 | 股东合意限制股东权利（提示：点击蓝字可跳转至上一辑）讲到股东具有身份权。现实中常出现有限责任公司的小股东向公司认缴出资或实际缴纳出资，而公司、大股东否认其股东资格，不将其记载于股东名册、也不将其向登记机关登记。故小股东可要求公司为其出具出资证明书、将其记载于股东名册、请求公司向公司登记机关登记。必要时可提起股东资格确认、股东名册记载、请求变更公司登记之诉证明股东身份。股份有限公司则要求公司交付股票。而且小股东向公司实际缴纳出资后，要求公司出具收款证明。
二、参与经营行使选举权
小股东投资常常只关心公司是否为其分红，根本不关心公司的运营和治理，常常只投资不参与经营，对公司经营状况全然不知，自已权利如何能够得到保障？我们建议：一是明确权利，小股东应当积极参与制定公司章程、审慎签订股东协议，在公司章程或协议中明确自已享有的权利及承担的义务。二是积极争取职务，大股东一般通过对董事、高级管理人员的控制和授意来影响公司经营。故小股东在与其他股东制定公司章程、签订出资协议时，明确自己或有权委派人员在公司担任董事、监事、经理、财务等职务，并且约定无正当理由不得随意被罢免。三是获得行权凭证，小股东或其委派人员担任公司职务，待公司成立后要求公司出具任命文件作为行权凭证，保障依法依章程履行职务。四是适用累积投票制，累积投票制是指股份有限公司中，股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。小股东应当在公司章程中约定选举董事、监事时适用累积投票制，则小股东可以集中自己的选票到一个候选人身上，从而保障小股东能够选出代表自己利益的董事或监事，避免董事会、监事会被大股东全部操控。
三、增强影响扩大表决权
一是扩大表决权。我们在本公众号第五辑 | 小股东如何做大决策？（提示：点击蓝字可跳转至第五辑）讲到小股东可以通过扩张股权表决权能、接受表决权委托、寻找一致行动人、归集表决权、设立股权信托、策划股权代持、赋予特别否决权等方式扩大自已的表决权，增强小股东在公司中的话语权。二是小股东应当明确自已所持有的股权（股份)份额的作用依法行使权利。例如，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权提起股东代表诉讼，股份有限公司中单独或者合计持有公司3%以上股份的股东有权向股东大会提出临时提案，有限责任公司持有10%股权及股份有限公司单独或合计持有10%以上股份的股东有权提议召开临时股东会、适时召集和主持股东会，持有公司全部股东表决权10%以上的股东有权向人民法院请求解散公司，小股东在有限责任公司持有34%股权则大股东无法单独作出修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散、变更公司形式的决议，等等。
四、继续购股增加表决权
无论是在有限责任公司还是股份有限公司中，一般持股比例越大则表决权就多。股东转让股权（股份)、或公司新增资本时，小股东若欲提高持股份额，应当购买股权（股份)，提高自己的持股比例。而且有限责任公司的小股东应当积极行使优先购买权、新股优先认购权以便购入股份。若行使优先购买权受到侵害，应当积极提起股权转让合同之诉，保障优先购买权的实现。
五、限制表决权削弱大股东控制
公司法虽规定股权（股份）以“同股同权”为原则，但小股东可通过公司章程、股东协议、股东决议等方式排除该原则的适用。特别是在涉及公司向其他企业投资、对外担保、公司对赌、关联交易、董事、监事、高级管理人员薪酬等专门事项上，对大股东持有股权（股份)的表决权加以合理限制和排除，削弱大股东对公司的控制权。例如，某有限责任公司中有3名股东，股权持有比例为小李70%、小王15%、小丁15%，我们可在公司章程中调整大股东小李的表决权，约定小李仅享有40%表决权，小王和小丁各拥有30%表决权。同样，在股份有限公司章程中也可具体规定限制办法。例如，将大股东的股份每20股或60股作为一个表决权, 或者将超过5%部分的股份以8折 、6折计算表决权。
六、大股东出资违规适用权利限制
公司法规定股东应当按期足额缴纳出资，大股东若未遵守，我们则可以采取下列措施：一是要求大股东依照公司章程出资。大股东若存在虚假出资、出资不足、逾期出资、通过制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出等抽逃出资行为，可要求其向公司全面履行出资义务、返还出资本息、追究违约责任、并要求协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。若实缴制公司则可以抽逃出资罪追究其刑事责任。二是公司对其权利进行限制。若大股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可依据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。三是解除股东资格。有限责任公司的大股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告其缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。
七、合理设置议事规则保障小股东决议权
股东会、董事会的议事方式和表决程序除公司法有规定外，可由公司章程自由规定。故我们可以合理设置小股东参与股东会和董事会的程序，以保护小股东的参与度。例如，有限责任公司中，在公司章程中约定股东会会议作出决议必须经代表大股东加上其他的小股东一定比例以上表决权的股东通过，这样就避免大股东利用其掌握的控股权直接操控股东会作出决议。
八、依托股东（大）会表达诉求
股东（大)会由董事会（执行董事)召集，由董事长（执行董事)主持，而董事长（执行董事)常被大股东控制，常常不召开股东会，导致小股东的诉求无法在股东（大)会表达。特别是有限责任公司未按照公司章程规定召开股东会的情况更是屡见不鲜，甚至我们还见过公司成立数年一直未召开过股东会。为避免股东（大)会被大股东操纵，损害小股东权益，变被动为主动，上一辑《股东合意限制股东权利》讲到股东具有股东提案权、临时股东（大）会提议权、股东（大）会议召集权，小股东应积极行使前述权利依托股东（大）会将自已的意见充分表达出来。
九、了解公司状况行使知情权
小股东维护自己的合法权益，若不了解公司的实际经营状况和财务状况则属空谈。一是行使查阅权。公司法规定，有限责任公司的股东可查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告、查阅公司会计账簿、会计凭证。股份有限公司的股东可查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。有限责任公司股东具有查账权，而股份有限公司的股东不具查账权。二是小股东力争在公司章程中明确股东查阅范围。例如，在公司章程中规定除查阅前述文件件，还可查阅对外签订的合同等其他影响公司经营的重要资料。三是行使质询权。实践中公司董事、监事、高级管理人员常由大股东担任、委派、聘用，小股东可行使质询权，就公司经营向董事、监事、高级管理人员提出询问、质疑，消除与管理层之间的信息不对称。四是查阅受损索赔。若公司董事、监事、高级管理人员等未依法履行职责导致公司未依法制作和保存公司法前述规定的公司文件材料的，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任。
十、要求分红行使盈余分配权
公司虽有盈余，但大股东常以公司发展需要资金，或提供虚假财务会计报告谎称公司盈利较低，甚至没有盈利或现金流不足，根本没有红利可分、或滥用大股东地位作出违法分红决议，则小股东可采取下列措施应对：一是达到条件要求分红。公司法规定公司分红应当具备有可供分配的利润、分配方案（原则包括待分配利润总额、分配政策、分配范围、分配时间）、股东（大）会有效决议等3个条件。若达到前述分红条件而公司拒绝分红时，小股东可以直接向法院提起诉讼请求判令公司依据股东决议的分红方案分红。二是行使请求回购权。在有限责任公司中，若公司连续 5 年未向股东分配利润，而这 5 年公司连续盈利，并且符合公司法规定的利润分配条件时，对在股东大会上就该决议投反对票的股东可以请求公司以合理价格收购其股权。股份有限公司的股份转让比较自由，如果公司不分配利润，股东可以“用脚投票”选择退出公司。三是强制分配。大股东滥用权利制定违法或违反公司章程、股东协议的分配决议，小股东可向人民法院提起诉讼要求确认决议无效或撤销。大股东存在滥用股东权利例如董事、高管拿与其职位不相称的高工资、高分红、高档车自用、存在有盈利谎称亏损等变相分配利润、隐瞒、转移公司利润等导致公司不分配利润损害其他股东利益的情形，小股东可向法院提起诉讼要求分红。居立门业公司与太一热力公司、李昕军公司盈余分配纠纷案【（2016）最高法民终528号】最高人民法院裁判要旨：虽然没有太一热力公司有效的分配方案、股东（大）会决议，但太一热力公司有巨额可分配利润，长期不向股东分配利润，李昕军同为太一热力公司及其控股股东太一工贸公司法定代表人，未经公司另一股东居立门业公司同意，没有合理事由将5600万余元公司资产转让款转入兴盛建安公司账户，转移公司利润，给居立门业公司造成损失，属于太一工贸公司滥用股东权利，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第15条但书条款规定应进行强制盈余分配的实质要件，遂以委托审计结果太一热力公司净收益为基础，判决太一热力公司给付甘居立门业公司盈余分配款16313436.72元。
十一、依法审查违规决议
一是申请撤销。股东（大）会、董事会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程，向人民法院申请撤销决议。二是确认无效。股东（大）会、董事会决议内容违反法律、行政法规，向人民法院申请确认决议无效。三是主张决议不成立。实践中股东（大）会、董事会决议存在公司未召开会议、会议未对决议事项进行表决、出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程的规定、会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例等直接作出股东会决议的情形，小股东则可主张决议不成立。
十二、重塑监事会加强监督
监事会（监事)与董事会（执行董事)并立，应当对董事会（执行董事)、高级管理人员及整个公司管理实施全面有效的监督。但现实中，公司完全被大股东操控，监事会（监事)成为摆设和花瓶，对董事会（执行董事)、高级管理人员行为“敢怒而不敢言”，或根本无所谓，没有发挥应有的作用。我们建议：一是掌控监事会（监事)。大股东往往只注重董事会（执行董事)席位、及高级管理人员聘用，对监事会（监事）席位并不够重视，小股东力争与其他股东协商在公司章程中规定监事会（监事)半数以上监事由小股东选派、及监事会决议应当经半数以上监事通过、并约定修改公司章程时非经小股东同意不得修改本条款。二是落实待遇。大多数监事履行职责不积极，常因公司并未向监事支付报酬。公司应当为监事会（监事)履行职责提供条件，并为监事支付报酬，监事履行职责所必需的误工费、差旅费、审计费等其他费用由公司支付。三是强化责任。监事会（监事)主要行使检查公司财务权、对董事、高级管理人员执行公司职务的监督权、对违规董事、高级管理人员建议罢免权、对董事、高级管理人员损害公司利益要求纠正和赔偿权、股东（大)会提案权、临时股东（大)会会议提议权、股东会会议召集和主持权等重要职权，小股东要充分利用监事会（监事)了解公司状况、监督董事和高级管理人员行为、表达自已的诉求，使自已的权利免受侵害。但是若不对监事履行职责进行监督和考核，即使公司支付报酬，监事也常不履行职责。故小股东要监督监事履行职责并对其进行考核，不要使监事会形同虚设，充分发挥其应有的监督作用。
十三、严格区隔财产避免混同
虽然公司具有法人财产权，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限、股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任，即所谓股东责任有限。但小股东应当严格区隔个人财产与公司财产，特别是大股东常要求公司使用股东个人账户代收代付公司款项，有时该账户实际由公司（或指定的财务人员)固定操作，股东个人并不接触，小股东要避免用个人账户收支公司营业收入，以避免因股东财产与公司财产混同可能导致股东对公司债务承担连带责任的风险。
十四、转让股权退出公司
小股东与公司、大股东发生利益冲突时、或者认为公司前途不好，自己不愿再作股东，可以退出公司。一是转让股权。股东按照法律规定和公司章程约定转让股权实现自己的财产权。有限责任公司的股东之间相互自由转让，无需通知其他股东。向股东以外的人转让股权，需经其他股东过半数同意。股份有限公司的股东除法律对公司的发起人、董事、监事、高级管理人员转让股份时间及数量有限制外，其他股东有权自由转让股份。上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。二是请求公司回购。有限责任公司中，若公司出现五年不分红、或合并分立转让主要财产时、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续等影响股东权利的重大事项，小股东不能阻却，但可以请求公司按照合理的价格收购其股权，必要时提起请求公司收购股份之诉强制公司回购，可以让小股东有机会摆脱大股东的控制，避免自己的投资血本无归，也有利于公司的重大决策得以顺利实施。
十五、经营困难要求解散
当公司出现持续两年以上无法召开股东（大)会、股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例、持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议、公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决等公司经营管理发生严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失时，持有公司全部股东表决权10%以上的小股东可以请求解散公司，避免因公司无法解散而继续遭受损失。
十六、公司清算分配剩余财产
公司法规定公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款、清偿公司债务等所有款项依法终止清算后，还有剩余财产，小股东有权请求分配剩余财产。有限责任公司除另有约定外按照股东的出资比例分配剩余财产，股份有限公司除另有规定外按照股东持有的股份比例分配剩余财产。同时，清算组成员常由大股东、或其委派、选举、指定、聘任的董事、监事、高级管理人员、其他股东、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构、或其他人员组成，若前述人员在清算期间存在利用职权收受贿赂或其他非法收入、侵占公司财产等违反法律、行政法规或者公司章程行给公司或者债权人造成损失，小股东行使股东代表诉讼权要求其担赔偿责任。
十七、积极清算避免清算责任
有限责任公司股东、股份有限公司的董事、控股股东有义务在公司解散后根据法律规定及时启动相应的清算程序对公司进行清算。公司法规定公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现、股东会或者股东大会决议解散、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、法院依股东申请而判决等情形解散公司应当在15日内成立清算组开始清算。但小股东往往根本无法掌握公司主要财产、帐册、重要文件，也无法自行成立清算组进行清算。但小股东应当为履行清算义务而采取积极措施，否则可能会被认为未在法定期限内成立清算组开始清算导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失、或怠于履行清算义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失导致无法进行清算，被判定对债权人承担赔偿或对公司债务承担连带清偿责任。例如，前述小股东可书面请求大股东或其他股东对公司进行清算。若小股东作为清算组成员，则请求清算组的其他成员依法清算，清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件，并保留相关证据。
十八、权利受损依法索赔
当公司被大股东操纵失去自主决策权时，法律赋予了股东诉讼权，可保障小股东权益免受大股东任意侵害。一是直接诉讼权。股东自己权利被侵害时有权直接向人民法院提起诉讼。二是股东代表诉讼权。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定、或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，小股东可请求监事会（监事）、董事会（执行董事）提起诉讼。董事会（执行董事）、监事会（监事）不提起诉讼时，符合股东代表诉讼资格的小股东可以自己的名义提起损害股东利益责任之诉，要求侵权人承担赔偿责任。三是关联交易损害救济。大股东、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，小股东可提起公司关联交易损害责任之诉，要求侵权人赔偿以维护公司利益。四是刑事诉讼。大股东涉及利用职务之便侵占公司财产、挪用公司资金归自已或他人使用、非法收受回扣，公司除要求大股东返还外，必要时可以职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪向公安机关报案追究其刑事责任。