劳动者违反竞业限制义务，用人单位该如何选择？--继续履行OR解除协议 利弊分析

司法观点
劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。用人单位也可以选择额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿以解除竞业限制协议。
经典案例
2014年5月15日，华某至A公司工作，双方于2014年5月23日签订的劳动合同约定：月基本工资2000元/月、保密费200元；华某同意在终止合同两年内继续承担保密义务，且两年内不得在同行业从事同类工作，否则要按已获得保密费的10倍赔偿A公司。2014年10月31日，因华某严重违反公司劳动纪律，A公司解除与华某的劳动合同。
2014年12月1日，华某至B公司工作。2015年5月14日，华某就与B公司的劳动争议向XX调节委员会申请调解，双方达成的调解协议中包括：B公司为华某办理2014年12月1日至同年12月31日的招退工手续。
2015年8月6日，华某至C公司工作。2016年2月17日，C公司以华某违反劳动纪律为由解除了双方的劳动合同。
2016年3月16日，华某向XX劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付离职后两年竞业限制补偿金52800元。该仲裁委员会以华某的请求事项不属于该会受理范围为由，决定不予受理。华某对此不服，将A公司诉至法院。庭审中，华某于2016年7月1日收到A公司向其邮寄送达的《解除劳动合同竞业限制条款通知及声明》，A公司在该文件中声明解除双方劳动合同中约定的竞业限制条款。
一审法院认为
华某与A公司在劳动合同中约定的竞业限制条款合法有效，双方均应恪守履行。双方劳动合同于2014年11月3日解除，华某的竞业限制期限自2014年11月4日起计算两年，因竞业限制补偿金按月支付，故华某主张每月竞业限制补偿金的仲裁时效期间应自次月起计算一年。A公司解除双方劳动合同之后，A公司未按月向华某支付竞业限制补偿金，违反了双方劳动合同中关于竞业限制的约定，华某多次提起仲裁和诉讼向A公司主张权利，应当知道自己获得竞业限制补偿金的权利受到侵害，然，华某迟至2016年3月23日才提起仲裁主张竞业限制补偿金，期间又无仲裁时效中止或中断的法定事由，故其主张的2014年11月4日至2015年2月29日期间的竞业限制补偿金已超过一年仲裁时效期间，本院对此不予支持。2015年8月6日至2016年2月17日华某在C公司工作，该公司系与A公司从事相同业务、具有竞争关系的公司，华某至C公司就业的行为违反了其与A公司签订的劳动合同中竞业限制条款的约定，构成违约，A公司无需支付华某上述期间的竞业限制补偿金。华某关于C公司与A公司不存在竞争关系或其从事无关岗位，故其未违反竞业限制约定的主张，本院不予采纳。A公司于2016年7月1日将《解除劳动合同竞业限制条款通知书及声明》送达至华某，故A公司无需支付华某之后的竞业限制补偿金。
现无证据证明华某在2015年3月1日至同年8月5日、2016年2月18日至同年6月30日期间存在违反其与A公司约定的竞业限制的行为，故A公司应向华某支付上述期间的竞业限制补偿金。又因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。华某月平均工资的30%低于上海市同期最低工资标准，华某要求A公司按上海市同期最低工资标准向其支付竞业限制补偿金的诉讼请求，本院予以支持，具体金额由本院依法判定。
故，一审法院判决A公司支付华某2015年3月1日至同年8月5日、2016年2月18日至同年6月30日的竞业限制补偿金合计19,651.67元。
华某和A公司均不服一审判决，依法提起上诉。
二审法院认为
解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人华某与上诉人A公司在劳动合同中约定有竞业限制条款，但未约定竞业限制补偿数额及支付方式，确系属实。在此情况下，华某可得依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，要求A公司就其所履行的竞业限制义务按月支付经济补偿。现华某迟至2016年3月23日方申请仲裁主张自A公司离职后的竞业限制补偿金，原审法院基于此而认定华某2015年3月之前的竞业限制补偿金主张已超过仲裁时效并对之不予支持，确有依据。华某有关双方未约定竞业限制补偿金按月支付、相关补偿金即应当在履行完竞业限制义务后一次性支取之主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。同时，2015年8月6日至2016年2月17日期间华某在C公司工作，A公司所提供证据亦显示其公司与C公司从事同类业务、具有竞争关系。华某虽对A公司提供的证据持有异议，主张A公司与C公司不存在竞争关系，但未能提供证据予以佐证。在此情形下，原审法院认定A公司无须支付华某此期间的竞业限制补偿金，并无不当，本院予以认同。
在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。依据已查明事实，上诉人A公司于2016年6月23日即已将《解除劳动合同竞业限制条款通知书及声明》送交至华某。虽然华某对其于2016年6月23日、7月1日两次所收到之声明的正文第一段内容认为存在出入，但确认两份声明其余内容一致，依据在案2016年7月1日所送达之声明内容，可知A公司确已于2016年6月23日向华某明确作出了解除竞业限制条款约定之意思表示，双方之间的竞业限制条款约定应于该日解除。原审法院认定A公司须支付华晶娜竞业限制补偿金至2016年6月30日有误，本院予以纠正。同时，华某虽依法享有要求A公司就该公司解除竞业限制协议之行为额外支付三个月竞业限制补偿金之权利，但A公司实系在本案原审诉讼期间方提出解除双方之间的竞业限制条款约定，华某如主张额外的三个月竞业限制补偿金可另行仲裁，其要求在本案中直接判令A公司加付三个月竞业限制补偿金，本院不予采纳。
由此，A公司须支付华某2015年3月1日至2015年8月5日、2016年2月18日至2016年6月23日期间的竞业限制补偿金。A公司主张其公司无须支付华某上述期间竞业限制补偿金，缺乏依据，本院不予采纳。经计算，上述期间华某应得竞业限制补偿金19,050.36元。
最终，二审法院判决撤销一审判决，改判A公司支付华某2015年3月1日至同年8月5日、2016年2月18日至同年6月23日期间的竞业限制补偿金合计19,050.36元。
律师点评
上述典型案例涉及到了对劳动双方均违反竞业限制条款的法律责任问题，我们对此作几点阐释：
1、“保密费”不能代替用人单位支付竞业限制补偿金的义务
《劳动合同法》规定的竞业限制补偿金的支付有以下两个特点：第一、支付时间是劳动者离职之后；第二、由用人单位按月支付给劳动者。一般而言，竞业限制补偿金的数额以及具体支付时间、支付方式是由劳动双方在竞业限制协议或条款中约定的。但实践中，很多用人单位为图省事，也为减少用工成本，会直接在《劳动合同》中约定一个框架性、概括性的竞业限制条款，甚至仅约定保密条款，同时约定支付“保密费”给劳动者，作为劳动者履行保密义务、竞业限制义务的对价。这种保密费通常是包含在劳动者的月工资里，支付时间为劳动者在职期间。很多用人单位想通过支付保密费达到保密和竞业限制的双重效果，但保密费有两个明显的问题：第一、形式不符合法定补偿金要求。上文已述，保密费的支付方式和支付时间均不符合竞业限制补偿金的要求；第二、难以区分普通劳动者和负有竞业限制义务的劳动者。由于保密费直接在约定在《劳动合同》中，并且是通过月工资的方式进行支付，因此很多用人单位会不加区分地对所有劳动者支付这种保密费。然后，并非所有收取保密费的劳动者都负有竞业限制义务，这就容易模糊普通劳动者和负有竞业限制义务劳动者的界限，也给了负有竞业限制义务的劳动者无需履行该义务的抗辩事由。
因此，“保密费”并不能代替用人单位在竞业限制条款中支付竞业限制补偿金的义务，这种情形下，应视为劳动双方未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条明确规定了双方未约定经济补偿的处理方法：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
2、劳动者违反竞业限制义务时用人单位的选择权
劳动者违反竞业限制义务时，用人单位通过仲裁、诉讼的方式选择要求劳动者按竞业限制协议的约定支付违约金，并继续履行竞业限制义务；或者，要求劳动者按竞业限制协议的约定支付违约金，解除双方签订的竞业限制协议。这也是大多数用人单位会选择的第一种方式。
本案中A公司及时止损选择解除与劳动者签订的竞业限制协议。通过法院判决的竞业限制纠纷案例不难发现，在劳动者违反竞业限制约定的案例中，用人单位一般会提起两个仲裁/诉讼，一是以劳动者和新用人单位为被告提起侵犯商业秘密之诉；二是以劳动者为被告提起竞业限制的劳动纠纷仲裁/诉讼。一般情况下，用人单位举证证明劳动者违反竞业限制约定、劳动者与新用人单位构成对其商业秘密的共同侵权这两个事实，取证难度大，胜诉率不高。用人单位的举证困难之处也在于劳动者违反竞业限制约定、侵犯商业秘密所造成的损失数额问题。但无论仲裁委或法院最终判决的数额如何，劳动者和新用人单位都在诉讼中受到了一定程度的惩罚，法律的威慑和惩戒也让劳动者和新用人单位不敢再贸然做违反竞业限制和侵犯商业秘密的事，某种程度上已经实现了用人单位与劳动者订立竞业限制协议的目的。在这种情况下，劳动者是否继续履行竞业限制义务对用人单位的影响也就微乎其微了。
如果用人单位要求劳动者继续履行，则还要继续支付相应的补偿金。这时用人单位要综合考虑未履行的竞业期限还有多长、劳动者主观故意程度、后续取证违约或侵权事实的成本、用人单位对劳动者违约行为惩戒的意图等情形，来决定是否选择第一种解决方式，还是选择解除竞业限制协议及时止损。
公司治理建议
用人单位如何约定竞业限制条款才能最大程度保障自己的利益？
首先，用人单位最好另行拟定《竞业限制协议》。很多用人单位为节省时间和成本，倾向于在劳动合同中拟定竞业限制条款。这样做有两个问题：第一、受篇幅限制，竞业限制条款不能做到面面俱到，容易遗漏细节性规定；第二、所有劳动者都必须签订《劳动合同》，但只有部分劳动者负有竞业限制的义务，这种签订协议与履行义务人员范围的不对等，容易引发纠纷，尤其在日后仲裁、诉讼过程中，劳动者会以此来抗辩。
其次，用人单位应在《竞业限制协议》中明确约定负有竞业限制义务的人员范围、竞业限制的内容。此外，竞业限制义务和保密义务一般是紧密相连的，用人单位也可以在《竞业限制协议》中对保密义务作出约定，或者另行签订《保密协议》。用人单位同样要对保密事项作出明确、具体的约定，以便为日后追究劳动者违反保密义务、竞业限制义务的法律责任提供依据。
最后，用人单位应在《竞业限制协议》中约定劳动者违反该协议应承担的法律责任。违约金条款是最为普通适用的方式，违约金的确有自治空间大、灵活性强的优点，但违约金存在被法院调整的风险。司法实践中，只要违约金数额不畸高、或违约金计算方法并非明显有失公允，劳动仲裁一般会全额支持用人单位主张的违约金；但劳动者不服仲裁起诉之后，法院对违约金进行调整的概率非常高。即使有些违约金数额约定并不畸高，法院也会综合劳动者原有工资水平及在新单位的工资水平与工作时间、用人单位已支付的补偿金数额及比例、劳动者违反竞业限制条款给用人单位造成的损失等因素来考虑是否应对违约金进行调整。（点击此处查看《竞业限制违约金的司法裁判规则——上海篇》） 除约定支付违约金外，用人单位还可以在协议中约定，如劳动者违反竞业限制协议，不仅应返还用人单位已向其支付的全部竞业限制补偿金，还应支付违约金。需要注意的是，此处需注意约定的表述，违约金和返还补偿金应表述为兼得项，而非二选一。
法条指引
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。【劳动法研10】