串通拍卖、串通挂牌转让是否可构成串通投标罪

一、问题的提出
串通投标罪规定于《中华人民共和国刑法》第二百二十三条“串通投标罪投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”
我国作为基建大国，随着社会经济的发展，工程等各领域对于招标投标建设的需求大量增加。为了维护市场竞争的公平秩序，1997年我国在刑事层面率先规定了串通投标罪，以遏制不良竞争行为。但是，刑法中的规定较为简略，虽然有大量的行政法规予以参考，但是相关司法解释的缺乏给串通投标罪的适用带来了很多问题。
案例一：某村委会将某田地的经营权对外拍卖，王老板与陈某、李某等人公开参与竞价。由于王老板在此前已在该矿场进行了长久的投资，王老板分别给了陈某、李某300万元好处费，要求陈某、李某拍卖一次后便不再竞价。最后王老板高价拍得该田地并与村委会签订承包经营合同。本案三人是否构成串通投标罪？
案例二：某国有建设用地使用权挂牌出让，符合条件的中国境内的单位和个人均可申请参加。A公司名义参与竞买，同时另外四家公司也取得竞卖资格。A公司随后派陈某、李某于四家公司进行谈判并给予他们不少好处费，让他们放弃出价，随后四家公司同意不予出价，最后A公司拍得地块。问，这五家公司串通是否构成串通投标罪？
串通招标投标可构成串通投标罪无可争议，但是对串通拍卖或挂牌竞买是否可被解释为“串通招标投标行为”，目前还存在不少问题。争议焦点主要集中于串通投标法律法规是否应成为串通投标罪的前置法？若招投标法律法规成为串通投标罪的前置法，拍卖与挂牌竞买行为是否在招标投标法律法规的管辖范畴？
本文，将对上述问题进行探讨。
二、 “招标投标法与相关行政法规”是否为构成串通投标罪的前提？
串通投标罪属于行政犯，行政犯是指违反行政法规，危害正常行政管理秩序并应当承担刑事责任的行为。顾名思义，行政犯的成立应当以行为违反相关行政法规为前提。在我国刑法立法中，将行政犯的规定划分为了三种情况。
第一种情况是刑法条文对相关概念做出了明确规定。如，刑法219条侵犯商业秘密罪明确定义了何为“权利人”，第二种情况是，刑法条文明确规定了对某法条的违反要依照某行政法的规定。例如刑法133条交通肇事罪就明确规定 “违反交通运输管理法规”是违反前置法的构成要件之一，如135条重大劳动安全事故罪，就规定了 “安全生产设施不符合国家规定”是构成要件之一。
第三种情况，刑法条文未明确要求违反行政法规是入罪的判断依据，也并未明确具体的概念，如141条生产、销售、提供假药罪。对于何为“假药”，刑法并没有明确规定，因此，在司法实践中对于“假药”的定性判断要依据相关行政法规进行，
本文所讨论的刑法223条串通投标罪便是第三种情况，刑法条文并未细化定义投标人、招标人，也没有界定何为投标行为与招标行为，也没有规定违反相关行政法规才能构成该罪。对于行政犯，我国行政犯的构成以违反前置行政法规为前提，要求先进行行政违法性上的一次评价，才能递进到刑事领域进行刑事违法性上的二次评价。这就意味着，串通投标罪作为行政犯，构成该罪的首要判断标准是其必须先违反相关行政法律法规，具有行政违法性，才能在刑事领域判断其是否构成犯罪。行政犯的“双违法性特征”便要求，刑法对同一事实的解释与判断应采用与行政法规相同的用语以保证行政违法性和刑事违法性具有质的一致性。因此，串通投标罪中如投标罪、招标人、投标行为、招标行为等相关概念与行为的界定，可以根据招投标法、招标投标条例等行政法规判断。换言之，招标投标法与相关行政法规应当作为串通投标罪的不成文构成要件要素，作为构成串通投标罪的前置法。
三、拍卖、挂牌转让行为是否应受招标投标法律法规的规制？
若串通拍卖、串通挂牌转让行为构成串通投标罪，则需认定串通拍卖、串通挂牌转让行为违反了招标投标法律法规。若要认定串通拍卖、串通挂牌转让违反了招标投标法律法规，则首先要认定拍卖、挂牌可被解释为“招标与投标行为”，既首先要区分拍卖、挂牌转让与招标投标这三个概念。
1. 从行为本质进行区分
在我国招标与拍卖两个概念被长期混淆，招标概念被长期滥用，实际上这是两种不同的交易方式。
对于拍卖而言，《拍卖法》第3条界定了拍卖的概念“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式“。从拍卖的标的流转过程来看，拍卖是竞买人向出卖委托人支付货币。拍卖是一种出卖行为，遵循价高者得的竞争交易方式。
对于投标而言，招标投标法律法规并没有对招标的概念进行界定，但从招标投标的性质来看，投标实际上是一种采购行为。从标的流转过程来看，是投标人向招标人进行流转，招标人支付货币，同时投标者只能出价一次，投标人会考虑该投标者的报价、资质、公司规模、营业时长等各方面因素，综合评出中标者，但总体而言，还是一种价低者中的交易模式
故，拍卖行为与投标的业务模式并不相同。
2. 调整拍卖、挂牌转让的行政法规与调整投标的行政法规不同
前文已说过串通投标罪是法定犯，也称为行政犯。法定犯的构成必需先具有行政违法性，后具有刑事违法性；必须先违反某前置行政法律法规，随后才能受到刑事追责。
调整拍卖行为的《中华人民共和国拍卖法（2015）》六十五条规定“第六十五条、违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款”对于竞买人之间、竞买人和拍卖人之间恶意串通的行为，法律仅规定处以行政罚款，并未提到承担刑事责任。
对于调整调整国有土地使用权挂牌出让业务的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，其中第24条和第26条涉及承担刑事责任，即擅自采用协议方式出让、挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权及徇私舞弊，构成犯罪的，依法承担刑事责任，未曾提及串通挂牌的行为依法承担刑事责任。对于串通挂牌出让的行为仅纳入行政法规制范畴，并未拉入刑法“串通投标罪”的打击范围
但是，调整招标投标行为的《中华人民共和国招标投标法（2017）》五十三条规定“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”对于投标人相互串通投标或者与投标人串通投标的行为，行政法规不只规定了行政处罚，还规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任“。
从同害同罚的实质正当性角度来看，行政法规对于串通拍卖、串通挂牌转让、串通投标行为进行了不同程度的法律规制。从此可推断，立法者并不觉得串通拍卖与串通投标具有相当的危害性，为了维护法秩序的统一，法律适用者不可随意将串通拍卖行为上升到刑法规制范围，若司法实践强行将前两者纳入刑法第223条的打击范围，这种做法就是典型的以刑制罪。
从法定犯的原理来看，串通投标罪是法定犯，行为人必须先违反前置法，才可将其行为上升到刑法规制范畴。但是从行政法规梳理得出的结论来看，“串通拍卖、串通挂牌转让的行政法规仅规定其行政违法性，未规定其刑事违法性，法律适用者不能超出法定犯的原理，对该行为进行刑事规制。
3. 将串通投标行为解释为串通拍卖或串通挂牌转让，有类推解释之嫌
将串通投标行为解释为串通拍卖或串通挂牌转让，有类推解释，违背罪行法定之嫌。罪行法定是我国刑法的核心精神，我国的1979年刑法虽规定可类推适用刑法，后来为了符合世界各国刑法发展趋势，为了更好的建设中国特色社会主义法治国家，1997年便已废除了类推适用的规定。“法无明文规定不为罪”是我国刑法的核心精神。虽然串通投标罪的设立，是为了满足我国经济发展，工程造价领域有大量投标需求，维护良性市场竞争秩序的需要，但是如果超出串通投标罪解释范围去适用刑法，将类似于串通投标行为的串通拍卖，串通挂牌转让类推解释为串通投标罪，就可能会出现司法僭越立法的局面出现，就会严重损害刑法的安定性。故不能将串通拍卖或挂牌出让的行为类推解释为串通投标。
综上所述，拍卖与挂牌转让不应被解释为招标投标行为，不应由招标投标法律法规所规制，即串通拍卖与串通挂牌转让行为并不符合串通投标罪的不成文构成要件要素，不违反串通投标罪前置法，该行为无法构成串通投标罪。
4. 最高法、最高检的指导性案例将类似行为定义为串通拍卖行为，不认定为犯罪
最高人民检察院第二十四批指导性案例“许某某、包某某串通投标立案监督案”（检例第90号）的指导案例要旨指出：“刑法规定了串通投标罪，但未规定串通拍卖行为构成犯罪。对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉。公安机关对串通竞拍国有资产行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，依法通知公安机关撤销案件”。同时，最高人民法院《刑事审判参考》第1136号、第1251号指导案例也认为，拍卖和投标是两种不同性质的行为，对串通拍卖的行为，不宜依照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。
结 语
行政犯的“双违性”决定了其与普通的刑事犯不同，要求犯罪行为的评价必须先构成行政违法性，才能构成刑事违法性。同时，为了维护法秩序的统一性，刑法与行政法的用语也应相同。刑法基于简便性考虑省略了大量细致规定时，相关行政法规作为前置法与不成文构成要件要素就可发挥很好的漏洞补充作用。当今，行政犯违法犯罪行为逐渐增多，串通投标罪作为法定犯不成文构成要件的典型代表，限制其处罚范围的适用，无论是避免法定犯冲出法定的藩篱，还是对于法定犯理论与实践的发展，都具有深厚的理论意义和实践意义。