行政协议相对人违约的处理机制研究

（本文首发于《法治研究》 二零二一年第一期133-136页）
行政协议作为行政机关实施公共管理职能的一种有效手段，是新时代中国特色社会主义市场经济不断发展的必然产物，体现了行政机关柔性执法的创新理念，成为新时期政府治理现代化背景下行政主体经常运用的法律手段之一。在社会治理由“高权行政”向“柔性行政”转变的过程中，行政协议有效地缓和了社会矛盾，提高了行政管理效率，促进了社会发展。
行政协议是在双方合意下签订，即使是一份完备的合同也无可避免会产生纠纷，合同纠纷的产生往往伴随着违约。在行政协议中，双方都存在违约的可能性，所以行政主体、行政相对人都要有相应的救济途径。新修改的《行政诉讼法》规定，在行政主体违约时，行政相对人可以提起行政诉讼。但在行政相对人违约时，行政主体的救济途径未作出明确规定。2019 年出台的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》）第24 条规定了行政相对人违约时行政主体的救济机制，但笔者认为第24条的非诉强制执行乃是司法机关穷尽现行法律资源所作的权宜之计，理论基础并不充分。实践中，对行政协议相对人违约情形的处理，各地法院仍然没有统一的执行标准。因此，有必要对现行行政协议相对人违约的纠纷解决路径进行探索、反思，从而明确构建反向行政诉讼的必要性，对行政协议相对人违约的处理机制予以完善。
一、现行行政协议相对人违约的纠纷解决机制
在司法实践中，有的法院将行政协议作为民事合同对待，尤其是在《行政诉讼法》修改之前。这是因为民法学界普遍认为，合同必须是平等主体之间的一种约定，从而否定行政合同的存在，或者将行政合同视为民事合同的一种。有的法院认为，行政协议当中一方当事人为行政机关，双方当事人具有不对等性，不符合民事诉讼的相关规定，行政机关应当通过非诉执行来寻求救济。所以，现行行政协议相对人违约的纠纷解决途径主要是以下两种：
（一）民事诉讼
“在行政契约的运作中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行”。然而，在2014年《行政诉讼法》修改之前，未对行政协议纠纷审理作出明确规定，绝大部分的行政协议案件都被视为普通民事合同纠纷，行政协议纠纷往往通过民事诉讼来解决。2005年最高人民法院出台的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》便是很好的佐证，有的学者认为这个司法解释可以被视为最高人民法院将国有土地使用权合同划归民事审判领域的标志。
2019年出台的《行政协议解释》第28条规定：2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用新修改的《行政诉讼法》以及《行政协议解释》；2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。
（二）非诉强制执行
《行政协议解释》第24条规定行政协议相对人未履行约定义务的，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定、依法作出处理决定、以有可执行性的行政协议向人民法院申请强制执行。第24条将行政协议纠纷非诉强制执行分成了两类：（1）以行政协议为依据申请非诉强制执行(2)以行政通知、行政命令为依据申请非诉强制执行。
1、以行政协议为依据申请非诉强制执行
行政机关向违约的行政相对人发出限期履行催告后，行政相对人在合理期限内仍不履行合同义务，若行政协议存在可执行的内容，行政机关直接以行政协议为依据向人民法院申请强制执行。
2、以行政通知、行政命令为依据申请非诉强制执行
行政机关在相行政对人违约后，以告知、公告等形式作出行政通知来督促行政相对人履行义务，或者作出行政决定来命令行政相对人履行义务，行政相对人在合理期限内仍不履行合同义务的，行政机关以行政通知、行政命令为依据向人民法院申请强制执行。
综上所述，对于2015年5月1日后订立的行政协议，我们阻断了民事诉讼的途径，对于行政主体违约的行政协议纠纷，通过行政诉讼来解决；对于行政相对人违约的行政协议纠纷，通过非诉强制执行来解决。对于2015年5月1日前订立的行政协议，我们仍然将绝大部分行政协议视为普通民事合同，对于这一类行政协议，无论是行政主体违约还是行政相对人违约，均通过民事诉讼途径解决。
二、民事诉讼、非诉强制执行模式处理相对人违约的正当性问题
根据《行政诉讼法》和《行政协议解释》的规定，通过民事诉讼和非诉强制执行程序来解决行政协议相对人违约的难题，似乎达到了节约司法成本、高效解决纷争的目的。但以民事诉讼、非诉强制执行途径解决行政协议相对人违约的过程中存在诸多问题，这两种解决途径是否具有合法性，在法理上难以自圆其说。
（一）以民事诉讼途径解决纠纷存在的问题
在2014年《行政诉讼法》修改之前，民事诉讼是解决行政协议相对人违约纠纷的主要途径。部分民法学者将行政协议视为民事合同，行政协议纠纷的审理也适用《合同法》，其主要依据为：一是行政协议具有“合意性”，符合民事合同的一般构成要件，行政协议产生的纠纷自然可以适用民事诉讼规则来进行审理；二是关于行政协议相对人违约的救济途径，法律规定尚不健全，现有的原被告恒定的行政诉讼框架，难以实现行政主体的权利救济，适用民事诉讼来解决行政协议纠纷，可以为双方提供平等的救济途径。
但是，行政协议并不完全等同于民事合同，通过民事诉讼解决行政协议纠纷存在着不足之处。“行政性”是行政协议另一重要特征，是行政优益权的体现，是与普通民事合同作以区分的重要因素。为了实现行政管理或公共服务目标而订立的具有行政法上权利义务内容的协议，其法律关系属于公法范畴，通过民事实体法和民事诉讼法对其进行规制，在理论上难以自洽。
其次，对行政协议加之行政法上权利义务的内容，其目的在于通过以更严苛的行政法来规范行政主体在合同缔约过程、履行过程的行为。因为，行政机关为避免承担行政管理中可能造成的失职、渎职等风险，故意将行政协议民事化处理，也可能导致行政管理上的混乱。通过民事诉讼规则来解决行政相对人违约纠纷，行政主体存在逃避行政法律责任的可能，不利于对公益的保护。
（二）以非诉强制执行途径解决纠纷存在的问题
1、以行政协议为依据申请非诉强制执行
众所周知，具体行政行为之所以能以单方面的行政意志直接作用于私人而产生法律效力，乃在于它是作为社会合意之产物的立法指令的执行行为，而行政协议则是由行政意志和私人意志合意达成，虽然行政机关享有行政优益权，但行政意志不具备支配地位。具体行政行为和行政协议，是两种法律效力不同的行政法律行为，学理上认为两者应当遵从“两种行为并行禁止原则”。行政机关与私主体签订行政协议后，行政机关不能将单方的行政意志强加于私主体，即行政机关不能通过申请非诉强制执行的方式来实现行政相对人履行义务的目的。
行政协议相对人违约后，行政机关以行政协议为依据申请人民法院强制执行，行政机关既充当行政协议的当事人，又担任双方纠纷的裁判者，难以避免行政机关以“公法遁入私法方式逃避依法行政原则之羁束”。
在具体行政行为当中，行政相对人违反法律、行政法规、规章的规定，行政机关对其作出课予义务的行政行为，以此为依据向人民法院申请强制执行，行政机关申请强制执行的请求权基础是行政相对人违法，故人民法院在非诉强制执行案件中只对行政行为合法性进行审查。在行政协议当中，行政相对人违约，并不必然违反法律、行政法规、规章的规定，行政机关以行政协议为依据向人民法院申请强制执行，考虑到行政相对人违约原因的复杂性，只对行政行为合法性进行审查，难以作出公正的裁定。
2、以行政通知、行政命令为依据申请非诉强制执行
《行政协议解释》第25条的规定改变了申请强制执行的依据，但对于行政机关裁判自己纠纷的问题，仍未作出回应。以行政通知、行政命令为依据申请非诉强制执行是以行政协议为依据申请人民法院强制执行的延伸，在适用上仍存在诸多问题。
（1）以行政通知为依据申请强制执行
行政通知是将某一行政法律事实或行政法律状态的信息向相对人传达的事实行为，不具有行政法律效力。行政通知的本身不具有可执行的内容，属于程序性的告知行为，以行政通知为依据申请强制执行，缺乏理论基础，在实践中适用值得商榷。
（2）以行政命令为依据申请强制执行
有人认为，在相对人不履行协议时，行政机关可以另行作出限期履行的行政决定，并在决定中把行政协议中的权利义务内容转化为具有可供执行的内容，以此导入现行法上的行政强制执行框架。以行政协议的内容为依据作出的行政命令其合法性存疑。行政机关签订行政协议意味着排除适用具体行政行为的手段来达到行政管理的目的，在行政协议纠纷发生后，行政机关试图通过将行政协议约定的内容转化为要求履行协议的行政命令，以此来实现履约请求权，违背了“两种行为并行禁止原则”，所以以行政通知、行政命令为依据申请非诉强制执行缺乏正当性。
综上所述，以民事诉讼、非诉强制执行模式处理行政协议相对人违约是在现有法律框架下，提出的暂时性解决方案。随着行政协议相对人违约的纠纷日益增加，笔者认为，我们需要寻求一条切实可行的、具有正当性理论基础的途径来定纷止争。在现有的行政诉讼框架下，探索构建反向行政诉讼制度，从目前来说，是解决行政协议相对人违约的正当、有效途径。
三、构建反向行政诉讼的必要性
《行政诉讼法》将行政协议纳入到受案范围后，诉讼制度上对行政协议相对人违约没有作出回应，暂行的民事诉讼途径、非诉行政执行程序并非解决行政协议纠纷的最佳途径。为了兼顾行政协议的行政性和契约性，亟需对行政诉讼制度进行重构。我国诉讼法学者余凌云也提出，在对行政诉讼程序的改革过程当中，我国可以尝试构造一个具有双向性的行政诉讼结构。本文试从以下几个方面来讨论构建反向行政诉讼的必要性、正当性以及所面临的难题：
（一）构建反向行政诉讼符合平等保护诉权的理念
在《行政诉讼法》起草时，就有学者提出了“民告官”的行政诉讼定位和结构能否解决行政协议可能出现的“官告民”问题的质疑。在行政机关违约后，行政协议相对人可以向人民法院提起行政诉讼；在行政协议相对人违约后，行政机关直接越过诉讼程序，通过行政权来实现履约请求权。对同一协议引发的纠纷适用不同的纠纷解决机制，明显违背了平等保护诉权的原则。通过构建反向行政诉讼，赋予双方当事人平等的起诉权，使得争议在同一框架下平等地解决。
（二）构建反向行政诉讼降低司法成本
目前，行政协议纠纷解决面临着行政诉讼和非诉强制执行两轨制之困境，针对同一法律事实引起的纠纷，采用两种截然不同的机制来解决，由不同的审判组织通过不同的审理程序进行裁判，极大的造成了司法资源的浪费。构建反向行政诉讼，使得行政协议纠纷在行政诉讼的框架下解决，同时，诉讼过程中亦可提起反诉，让行政协议纠纷交由同一审判组织审理，优化了司法人员配置，节约了司法成本。
（三）构建反向行政诉讼提高行政效能
随着市场经济的发展，行政协议作为公共管理的重要手段，越来越多地被运用到社会治理当中，行政协议相对人违约的情形也与日俱增。行政机关通过民事诉讼、申请强制执行的方式来处理行政协议相对人违约纠纷，需要消耗更多的人力物力，严重影响行政效率。构建反向行政诉讼，制定相对人违约的解决标准，有利于行政机关建立常态化解决机制，提高行政效能。
（四）构建反向行政诉讼域外经验借鉴
大陆法系的代表法国行政法、德国行政法对我国行政法理论的发展有着深远的影响，行政合同理论也不例外。以德国为代表的大陆法系国家的行政程序法对行政机关提起行政诉讼有明确的规定:“行政机关无权以行政行为方式确认或者强制实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能向行政法院起诉。”除此之外，英美法系国家对行政合同与普通合同并没有作严格的区分，行政机关当然享有原告资格。可见，反向行政诉讼制度在域外已被广泛应用。
四、提起反向行政诉讼的条件
反向行政诉讼符合平等保护诉权的理念，在保障行政机关诉权的同时，限制了行政权的扩张。在同一诉讼框架下解决行政协议争议，符合争议解决的一般原则。除了满足提起行政诉讼的一般条件外，提起反向行政诉讼应当符合以下几个条件：
（一）行政相对人违约的纠纷属于行政协议纠纷
只有在行政协议相对人违约时，行政机关才能提起反向行政诉讼，反向行政诉讼不能扩张适用于所有的行政纠纷。所以，相对人违约的行政协议纠纷是提起反向行政诉讼的前提，那么就需要明确行政协议的概念，正确划分行政协议的范围，才能准确适用反向行政诉讼。《行政协议解释》对行政协议概念作了定义，值得一提的是，与公民、法人、组织协商订立协议的行政主体应当包括行政机关、法律法规规章授权的组织以及行政机关为了实现公共服务管理职能而下设的组织；协议具有行政法上权利义务内容，并不排斥协议包含民法上权利义务内容，即行政协议当中既存在行政法律关系，也存在民事法律关系。
（二）行政协议相对人存在违约情形
当行政协议相对人违约时，行政机关方可提起反向行政诉讼。行政协议相对人违约可以存在行政协议订立的过程中，也可以存在行政协议履行的过程中。行政协议相对人违约情形包括行政相对人明示毁约、默示毁约的预期违约行为，还包括延迟履行、拒绝履行、不完全履行的实际违约行为。对行政协议相对人违约行为认定的一个重要判断标准是，相对人违约是否导致行政机关不能行使公共管理职能或实现公共服务目标。
（三）履行督促的前置程序
在行政协议相对人存在违约情形时，行政机关应当督促行政相对人履行义务。在造成损害之前，行政相对人怠于履行义务，行政机关应及时通知相对人限期履行义务，并告知违约后果。行政机关在督促相对人履行义务的过程中，应充分听取相对人的申诉抗辩，可以在不违反法律法规、损害公益的前提下，与相对人协商作出变更、解除行政协议等决定。
（四）存在初步损害
行政机关在提起反向行政诉讼时，应出具相对人违约致使行政机关不能行使公共管理职能或实现公共服务目标的初步损害证明。否则，行政协议相对人存在轻微的违约情形，没有影响行政执法，此时行政机关提起反向行政诉讼，请求相对人履约，不仅造成了司法资源浪费，还增加了相对人诉累。所以，提供初步损害证明，能有效限制行政机关诉权扩张，实现司法公正，提高司法公信力。
结语
现行的行政协议相对人违约纠纷解决途径存在理论基础不充分，缺乏正当性、合法性的弊端，都不是解决行政协议纠纷的最佳途径。构建反向行政诉讼符合诉权平等保护的原则，有利于推进法治建设，提高行政效能，同时也限制了行政权的扩张，切实保障行政协议双方当事人的合法权益。对于反向行政诉讼机制的构建，笔者仅对起诉要件方面进行了探讨，关于管辖、调解、举证责任等问题，也应当做出相应的规定。希望本文能抛砖引玉，引起各界对反向行政诉讼的关注，推进反向行政诉讼的构建，以期完善行政诉讼制度。
（本文仅代表作者观点，不代表律所立场，且不作为针对任何个案的法律意见）