破产程序中实际施工人提起诉讼的管辖问题研究

实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人概念及其保护在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）中被首次提出。同时，该司法解释衍生出实际施工人向发包人主张工程款付款责任的程序与实体规则，形成了实际施工人制度。
《民法典》颁布实施后，实际施工人制度仍然被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号，以下简称《新建工司法解释一》）全盘继受。毫无疑问，实际施工人制度是建设工程领域颇具特色的、独具创造性的一项制度，但实际施工人制度毕竟是特定时期、特定背景下为解决拖欠农民工工资问题的权宜之计，不免存在着“头痛医头脚痛医脚”的硬伤，以致制度“冲撞”时有发生，特别是作为转包人、违法分包人的施工单位进入破产程序后，实际施工人提起诉讼的管辖问题值得特别关注。本文就实际施工人以破产施工单位为被告、为第三人以及实际施工人起诉的代位权之诉为例，分析破产程序中实际施工人提起诉讼的管辖问题。
一、实际施工人对已进入破产程序的施工单位提起诉讼的管辖
根据《企业破产法》第21条的规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”根据该法条，在破产案件受理后，实际施工人对债务人提起的诉讼应由破产法院专属管辖。这一条款规定体现了破产程序中集中管辖原则，有利于在特定时间内保证债权债务统一公平处理、有利于协调推进破产程序。但当实际施工人以建设工程施工合同纠纷向施工单位提起诉讼时，将产生法律适用的冲突。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。因此，建设工程施工合同纠纷应当以建设工程所在地人民法院进行专属管辖。在此情况下，需明确是应适用不动产所在地专属管辖的规定，还是应适用破产法院专属管辖的规定。
《企业破产法》第4条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”笔者认为，根据前述规定，对于破产案件审理过程中涉及的程序性规定，《破产法》优先于《民事诉讼法》予以适用。建设工程纠纷的专属管辖虽为《民事诉讼法》[1]的特别规定，但《破产法》的相关规定，应当视为程序性特别法律的特别规定。因此，当施工单位已经被法院受理破产申请后，若实际施工人向其主张权利，则该案件应由受理破产申请的法院专属管辖。当然，值得特别注意的是，仅对破产申请受理后新提起的诉讼才有适用破产集中管辖的问题，破产申请受理之前提起的诉讼，仍继续由不动产所在地法院管辖。
二、破产施工单位作为第三人的诉讼管辖
当实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第43条的规定[2]向发包人（一般为建设单位）提起的诉讼，那么破产施工单位将作为第三人参与诉讼，此时作为第三人参与诉讼的破产施工单位的诉讼是否属于《企业破产法》第21条中的“有关债务人的民事诉讼”在实践中其实是存在争议。《破产法》第21条中“有关债务人的民事诉讼”是语义含糊，何为“有关债务人”难以界定，致使破产施工单位居于何种诉讼地位才能适用集中管辖的问题不够明朗。
因“有关债务人的民事诉讼”的描述并未明确界定施工单位在诉讼程序中的法律地位，所以就要区分施工单位是作为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人参与到诉讼中，因有独立请求权的第三人在诉讼地位上相当于原告，所以案件理应由破产法院进行集中管辖。但是在破产施工单位作为无独立请求权的第三人参加诉讼时，该如何确定管辖问题？
司法实践中对于该种情形亦存在较大的争议。例如，南京市中级人民法院（2018）苏01民初1608号民事裁定书认为：“人民法院受理破产申请后、破产程序终结前，当事人提起的有关债务人的第一审民事诉讼，由受理破产申请的人民法院管辖，但债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的除外。”又如，茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初483号民事裁定书认为：“虽然茂名市润基经贸有限公司、茂名市祥源船舶运输有限公司在本案中属于无独立请求权第三人，但仍存在法院最终判决破产企业作为无独立请求权第三人承担责任的可能，因此根据对最高人民法院于2007年5月26日发布的法〔2007〕81号最高人民法院执行《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》的通知的第二条中“所有有关债务人的民事诉讼”的理解为包括破产企业为无独立请求权第三人的情形，在破产企业作为当事人一方参与民事诉讼时，不管其何种身份，新破产法第二十一条的集中管辖原则应当优先适用。综上所述，根据《中华人民共和国破产法》第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”
笔者认为，破产集中管辖的根本目的在于实现破产债务人债权债务的集中清理，在实际施工人起诉发包人，并将破产施工单位列为无独立请求权的第三人案件中，因实际施工人的请求权基础是基于《建设工程司法解释（一》规定的付款请求权起诉发包人，破产施工单位无需直接承担民事责任，破产施工单位参与诉讼只是为了查明欠付工程款的事实，故应当由建设工程所在地人民法院管辖。
三、关于实际施工人提起的代位权之诉的管辖问题
如果实际施工人依据《建设工程司法解释（二）》第二十五条[3]的规定提出代位权诉讼，是否依然应当由受理施工单位破产申请的法院专属管辖呢？
根据《破产法司法解释（二）》第二十一条、第二十三条的规定，在破产申请受理后，债权人就债务人财产向法院提起的下列诉讼，人民法院不予受理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的……根据上述81号通知第二条、第三条的规定[4]，对于有关债务人的其他民事诉讼，如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人处分财产行为诉讼、确认债务人处分财产行为无效诉讼等，受理破产案件的人民法院应比照本通知第二条规定处理。该问题的关键仍然在于实际施工人代位破产施工单位向发包人提起的代位权之诉，是否属于“有关债务人的民事诉讼”。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”该解释虽然已于2021年1月1日因《民法典》的出台被废止，但根据《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》第12条规定：“……上述司法解释中的程序性规定的精神，与民事诉讼法及相关法律不冲突的，如合同法解释一第十四条、第二十三条等，人民法院可以在办理程序性事项时作为参考。”故，根据上述规定的精神，代位权诉讼一般情况下应由被告所在地人民法院进行管辖。
同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”由此可见，在代位权诉讼中，即使需要追加债务人参加诉讼，也应将其列为第三人。此时，该第三人为无独立请求权第三人，于本文第二部分所述同理，破产施工单位为无独立请求权第三人的代位权之诉无需考量第三人诉讼地位，故而应由次债务人即被告所在地人民法院管辖。
但须明确的是，代位权之诉的管辖同样不得违背建设工程纠纷的专属管辖。但若当债务人与次债务人之间结算清楚，不涉及工程鉴定、需要考察工程本身等应由工程所在地法院管辖的事由，不适用专属管辖与立法目的也并不相悖，可仍由被告所在地人民法院管辖。
注释
[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”
[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
[3] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
[4] 最高人民法院执行《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》的通知：
二、根据企业破产法的规定，破产申请受理后，所有有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。尚未审结的企业破产案件中，债权人或者债务人的职工依据企业破产法和《规定》第九条或者第十条的规定，向人民法院提起诉讼的，受理破产案件的人民法院应当根据案件性质和人民法院内部职能分工，并依据民事诉讼法的有关规定，由相关审判庭以独任审判或者组成合议庭的方式进行审理。
三、对于有关债务人的其他民事诉讼，如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人处分财产行为诉讼、确认债务人处分财产行为无效诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼和抵销权诉讼等，受理破产案件的人民法院应比照本通知第二条规定处理。