前言
随着2020年4月28日《视听表演北京条约》于北京正式生效，11月11日《著作权法》第三次修正（尚未生效）；12月26刑法修正案（十一）（以下简称新修正案）审议通过，于2021年3月1日正式实施。
我国关于知识产权保护出台并完善了一系列配套的法律与行政法规，本文笔者将通过法律的角度来分析新修正案下，国家对于著作权的规制与保护。
1 新旧条文对比
（一）降低了入罪门槛，提高处罚力度
针对侵权途径增加了“通过信息网络向公众传播”的描述。
其实早在2010年我国《著作权法》第二次修改的时候，就新增了“信息网络传播权”，而在刚刚过去的2020年第三次《著作权法》修改时，对该条款在措辞上做了略微调整：
信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。
而在最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，进一步对“信息网络”做了总结性描述：
本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。
由于以前的知产作品大多通过传统媒体传播，刑法的调整对象以实体产品为主，例如盗版光盘、图书画册、外挂性质的计算机软件等。
而随着新媒体的逐渐兴起，通过更方便快捷的移动设备直接转发他人作品成为了当下的主流模式，而被侵权者往往受限于传统的民事举证责任，或维权标的难以计算，或因果关系难以成立等诸多因素最终导致不了了之。
所以在2004年两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》里，就已经把“通过信息网络传播”视为“复制发行”纳入到刑法打击的对象，这次的新修正案算正式把罪状描述给规范统一化了。
同时，新修正案除了降低了入罪门槛，还把整节犯罪的量刑上限从原来的七年上调至十年，而下限又取消了拘役刑，也就是说，今后只要行为人被追究包括侵犯著作权罪在内的任一知产类犯罪，主刑最低也是6个月起。
（二）新增两款入罪行为
1、“录有其表演的录音录像制品...向公众传播表演”该款描述，明显是针对具有当下时代特色的短视频和直播形式新增为犯罪行为。
2、值得注意的是，新增的第六款关于“故意避开或者破坏技术措施”终于在此次更新中被“官宣”为犯罪行为。
而在新修正案施行之前，这类纠纷一般都由侵权法律关系来调整，案由包括“侵害计算机软件著作权纠纷”、“侵害作品信息网络传播权纠纷”、“不正当竞争纠纷”等；
其中的争议焦点也主要包括：破坏技术措施进行“盗链”行为定性（腾讯诉易联伟达案）、计算机软件特定格式加密进行捆绑销售行为定性（北京精雕公司案）、破坏技术措施设置深层链接行为认定（真彩公司诉腾讯案）。
而在刑法层面由于没有明确的法律适用，导致大量盗链影视作品的行为难以被追究刑事责任，针对此突出情况上海徐汇法院曾在2017年“段某某侵犯著作权”一案中（2017）沪0104刑初325号，花费大量笔墨用以阐述此判罚的合法合理性，具体案情评析本文不作赘述。
2 刑事罪名选择问题
（一）侵犯还是破坏？
一般情况下，著作权和计算机信息系统所分别对应的法益应是国家对于知识产权和网络安全的管理秩序。
但是当行为人以盈利为目的，在未经著作权人许可的情况下，使用技术手段突破网络游戏软件的保护措施，调用、复制部分数据以后制作了相对应的游戏私服或外挂，后对外销售并获利的行为。
应当如何定性？
<犯罪构成与量刑幅度>
首先无论从违法所得还是量刑幅度来看，侵犯著作权罪都是要轻于破坏计算机信息系统罪的，然而在司法实践中，要根据外挂运行机制、实现的功能、造成的后果等多角度来综合评价。
在“《新天龙八部》游戏外挂”一案中，公诉机关凭借鉴定报告认定该外挂属于“破坏性程序”。
...将被告人朱某某制作的该外挂程序在天龙八部游戏的客户端程序中运行后，通过向该游戏进程写入内存代码。
并将自身目录下的“gameDll.dll”动态链接库文件加载到游戏进程中，对游戏进程发送数据包函数“send”进行拦截，将其代码跳转到“gameDll.dll”动态链接库文件。
最终实现自动登录、自动寻路、自动打怪、自动完成任务、自动喊话等功能。
因此，“念苏苏”外挂程序对天龙八部游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，属于破坏性程序。
从行为表征上来看，行为人通过制作外挂程序，对游戏的数据传输进行干扰和拦截，其似乎符合对数据进行了“删除、修改、增加操作”。
但从量刑标准不难发现，破坏计算机信息系统罪要求具有“严重后果”才成立本罪，即需要产生具体的危害后果（结果犯），而我国刑法对著作权的保护仅限于“复制发行”，即通过技术手段绕开原作品的保护措施之根本目的，是为了复制其核心内容。
从而最终达到呈现与原作品具有相似外观、相同功能的“新作品”，足以另他人得到与原作品几乎一致的体验感受。
所以回到该案，法院最终认为鉴定机构出具的鉴定报告虽证明了外挂程序对游戏正常运行下造成了干扰，但干扰不等于“删除、修改、增加”亦未能充分论证是否造成计算机系统无法正常运行，不构成破坏计算机信息系统罪。
同时也因为该外挂软件未完整复制作品核心内容，无法独立运行，无法替换原作品对用户实现的功能，从而也不构成侵犯著作权罪。
（二）其他罪名适用
承接以上案例，法院最终引用新闻出版总署于2003年下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动。《互联网出版管理暂行规定》：“从事互联网出版活动，必须经过批准，任何单位或者个人不得开展互联网出版活动”。制作、销售外挂行为严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了社会主义市场经济秩序，属于发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定“发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”，该案中，三被告人的行为最终被认定为非法经营罪。
3行刑衔接问题
（一）行政违法认定
国家版权局为了适应现代网络环境下日渐凸显的新问题，解决版权行政执法工作中特别是办理侵犯著作权行政案件中遇到的实际问题，于2015年草拟了《著作权行政处罚实施办法》（以下简称《办法》），并向公众开放征求意见。
其中就“违法行为”认定如下：
（一）《著作权法》第四十八条列举的侵权行为，同时损害公共利益的；
（二）《计算机软件保护条例》第二十四条列举的侵权行为，同时损害公共利益的；
（三）《信息网络传播权保护条例》第十八条列举的侵权行为，同时损害公共利益的；第十九条、第二十五条列举的侵权行为；
（四）《著作权集体管理条例》第四十一条、第四十四条规定的应予行政处罚的行为；
（五）其他有关著作权法律、法规、规章规定的应给予行政处罚的违法行为。
这里注意到，《办法》对于“违法行为”并未重新定义，而是采取了汇总式规定。
与其所列出的该些法律法规进行对比后，可以明显的发现侵权行为后增加了一条“同时损害公共利益”的描述。
据此，笔者可以认为我国对于侵犯著作权由普通“私权利”调整为“公权力”规制，即行政执法的介入前提是侵权行为同时损害社会公共利益。
但对于何为“损害公共利益”，《著作权法》等配套的法律规定并未明确说明，笔者通过网络找到一份2006年国家版权局答复浙江省版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用“损害公共利益”有关问题的复函》。
就如何认定损害公共利益这一问题，依据《中华人民共和国著作权法》规定，第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。
虽然06年的复函稍显敷衍，但也算是提炼了“入行”的内核，即要求构成不正当竞争，损害经济秩序，但若再扩展延伸下去未免冗长拖沓，也非本文要讨论的重点，故待后续补足。
（二）涉刑移送侦查
一般来说，行政处罚与刑事追诉同为公权力规制，但行政处罚措施最严厉也无非是罚款。
事实上，面对自媒体时代的发展，个人移动设备的普及，网络语境下的著作权侵权行为愈发呈现规模巨大、扩散迅速、侵权源头隐蔽，证据转化困难等各种新问题，传统的行政司法体系已逐渐疲于应对。
对此，为了打通行政违法与刑事处罚之间的壁垒，进一步完善知识产权领域的行刑衔接问题。
国务院于2020年8月7日在原《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》）
第三条中新增了一款：
“知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送。”
这里需要特别注意两点。
首先，当一起著作权侵权行为被行政执法机关认定为违法行为并作出行政处罚决定时，其并不必然构成犯罪，是否构成刑法层面的“侵犯著作权罪”，仍须恪守罪行法定原则，厘清罪名的构成要件及立案标准，尤其应重视刑事证据规则，回到《办法》来看，对于涉著作权侵权的证据采集，已经作出如下指导意见：
第二十条
“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、作品登记证书、著作权合同登记证书、取得权利的合同，当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票，以及著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的证明等，可以作为证据。”
若因未及时固定证据导致其灭失的，即便移送刑事侦查，也将难以排除合理怀疑最终导致刑事追诉失败。
其次，行政处罚与刑事追诉是一种补充而非替代关系，行政执法机关也不得对涉嫌刑事犯罪的侵犯著作权违法案件，以已作出行政处罚为由代替移送，或尚未处罚确已移送，但经侦查未发现犯罪事实，或未到刑事立案标准，或虽已达到但情节显著轻微不予追究刑事责任的，仍因继续依法完成行政处罚。
后 记
从历次刑法修正案来看，本次针对知识产权领域的调整，虽谈不上大刀阔斧的革新，但也算是把近年来的各种新增修改的法规做了一次汇总，
笔者认为，现行法律规定的修缮，是国家回应了社会公众对于"精神权利"保护的迫切需求，通过民事侵权维护，行政处罚查处、刑事处罚追诉等多个维度来加大打击侵权盗版行为。
但不可忽视的是，随着技术的不断迭代更新，诸如聚合平台侵权、深度盗链等现象仍旧存在争议，如何更好的保护版权，仍将是一个长久的话题。
随着2020年4月28日《视听表演北京条约》于北京正式生效，11月11日《著作权法》第三次修正（尚未生效）；12月26刑法修正案（十一）（以下简称新修正案）审议通过，于2021年3月1日正式实施。
我国关于知识产权保护出台并完善了一系列配套的法律与行政法规，本文笔者将通过法律的角度来分析新修正案下，国家对于著作权的规制与保护。
1 新旧条文对比
（一）降低了入罪门槛，提高处罚力度
针对侵权途径增加了“通过信息网络向公众传播”的描述。
其实早在2010年我国《著作权法》第二次修改的时候，就新增了“信息网络传播权”，而在刚刚过去的2020年第三次《著作权法》修改时，对该条款在措辞上做了略微调整：
信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。
而在最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，进一步对“信息网络”做了总结性描述：
本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。
由于以前的知产作品大多通过传统媒体传播，刑法的调整对象以实体产品为主，例如盗版光盘、图书画册、外挂性质的计算机软件等。
而随着新媒体的逐渐兴起，通过更方便快捷的移动设备直接转发他人作品成为了当下的主流模式，而被侵权者往往受限于传统的民事举证责任，或维权标的难以计算，或因果关系难以成立等诸多因素最终导致不了了之。
所以在2004年两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》里，就已经把“通过信息网络传播”视为“复制发行”纳入到刑法打击的对象，这次的新修正案算正式把罪状描述给规范统一化了。
同时，新修正案除了降低了入罪门槛，还把整节犯罪的量刑上限从原来的七年上调至十年，而下限又取消了拘役刑，也就是说，今后只要行为人被追究包括侵犯著作权罪在内的任一知产类犯罪，主刑最低也是6个月起。
（二）新增两款入罪行为
1、“录有其表演的录音录像制品...向公众传播表演”该款描述，明显是针对具有当下时代特色的短视频和直播形式新增为犯罪行为。
2、值得注意的是，新增的第六款关于“故意避开或者破坏技术措施”终于在此次更新中被“官宣”为犯罪行为。
而在新修正案施行之前，这类纠纷一般都由侵权法律关系来调整，案由包括“侵害计算机软件著作权纠纷”、“侵害作品信息网络传播权纠纷”、“不正当竞争纠纷”等；
其中的争议焦点也主要包括：破坏技术措施进行“盗链”行为定性（腾讯诉易联伟达案）、计算机软件特定格式加密进行捆绑销售行为定性（北京精雕公司案）、破坏技术措施设置深层链接行为认定（真彩公司诉腾讯案）。
而在刑法层面由于没有明确的法律适用，导致大量盗链影视作品的行为难以被追究刑事责任，针对此突出情况上海徐汇法院曾在2017年“段某某侵犯著作权”一案中（2017）沪0104刑初325号，花费大量笔墨用以阐述此判罚的合法合理性，具体案情评析本文不作赘述。
2 刑事罪名选择问题
（一）侵犯还是破坏？
一般情况下，著作权和计算机信息系统所分别对应的法益应是国家对于知识产权和网络安全的管理秩序。
但是当行为人以盈利为目的，在未经著作权人许可的情况下，使用技术手段突破网络游戏软件的保护措施，调用、复制部分数据以后制作了相对应的游戏私服或外挂，后对外销售并获利的行为。
应当如何定性？
<犯罪构成与量刑幅度>
首先无论从违法所得还是量刑幅度来看，侵犯著作权罪都是要轻于破坏计算机信息系统罪的，然而在司法实践中，要根据外挂运行机制、实现的功能、造成的后果等多角度来综合评价。
在“《新天龙八部》游戏外挂”一案中，公诉机关凭借鉴定报告认定该外挂属于“破坏性程序”。
...将被告人朱某某制作的该外挂程序在天龙八部游戏的客户端程序中运行后，通过向该游戏进程写入内存代码。
并将自身目录下的“gameDll.dll”动态链接库文件加载到游戏进程中，对游戏进程发送数据包函数“send”进行拦截，将其代码跳转到“gameDll.dll”动态链接库文件。
最终实现自动登录、自动寻路、自动打怪、自动完成任务、自动喊话等功能。
因此，“念苏苏”外挂程序对天龙八部游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，属于破坏性程序。
从行为表征上来看，行为人通过制作外挂程序，对游戏的数据传输进行干扰和拦截，其似乎符合对数据进行了“删除、修改、增加操作”。
但从量刑标准不难发现，破坏计算机信息系统罪要求具有“严重后果”才成立本罪，即需要产生具体的危害后果（结果犯），而我国刑法对著作权的保护仅限于“复制发行”，即通过技术手段绕开原作品的保护措施之根本目的，是为了复制其核心内容。
从而最终达到呈现与原作品具有相似外观、相同功能的“新作品”，足以另他人得到与原作品几乎一致的体验感受。
所以回到该案，法院最终认为鉴定机构出具的鉴定报告虽证明了外挂程序对游戏正常运行下造成了干扰，但干扰不等于“删除、修改、增加”亦未能充分论证是否造成计算机系统无法正常运行，不构成破坏计算机信息系统罪。
同时也因为该外挂软件未完整复制作品核心内容，无法独立运行，无法替换原作品对用户实现的功能，从而也不构成侵犯著作权罪。
（二）其他罪名适用
承接以上案例，法院最终引用新闻出版总署于2003年下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动。《互联网出版管理暂行规定》：“从事互联网出版活动，必须经过批准，任何单位或者个人不得开展互联网出版活动”。制作、销售外挂行为严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了社会主义市场经济秩序，属于发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定“发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”，该案中，三被告人的行为最终被认定为非法经营罪。
3行刑衔接问题
（一）行政违法认定
国家版权局为了适应现代网络环境下日渐凸显的新问题，解决版权行政执法工作中特别是办理侵犯著作权行政案件中遇到的实际问题，于2015年草拟了《著作权行政处罚实施办法》（以下简称《办法》），并向公众开放征求意见。
其中就“违法行为”认定如下：
（一）《著作权法》第四十八条列举的侵权行为，同时损害公共利益的；
（二）《计算机软件保护条例》第二十四条列举的侵权行为，同时损害公共利益的；
（三）《信息网络传播权保护条例》第十八条列举的侵权行为，同时损害公共利益的；第十九条、第二十五条列举的侵权行为；
（四）《著作权集体管理条例》第四十一条、第四十四条规定的应予行政处罚的行为；
（五）其他有关著作权法律、法规、规章规定的应给予行政处罚的违法行为。
这里注意到，《办法》对于“违法行为”并未重新定义，而是采取了汇总式规定。
与其所列出的该些法律法规进行对比后，可以明显的发现侵权行为后增加了一条“同时损害公共利益”的描述。
据此，笔者可以认为我国对于侵犯著作权由普通“私权利”调整为“公权力”规制，即行政执法的介入前提是侵权行为同时损害社会公共利益。
但对于何为“损害公共利益”，《著作权法》等配套的法律规定并未明确说明，笔者通过网络找到一份2006年国家版权局答复浙江省版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用“损害公共利益”有关问题的复函》。
就如何认定损害公共利益这一问题，依据《中华人民共和国著作权法》规定，第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。
虽然06年的复函稍显敷衍，但也算是提炼了“入行”的内核，即要求构成不正当竞争，损害经济秩序，但若再扩展延伸下去未免冗长拖沓，也非本文要讨论的重点，故待后续补足。
（二）涉刑移送侦查
一般来说，行政处罚与刑事追诉同为公权力规制，但行政处罚措施最严厉也无非是罚款。
事实上，面对自媒体时代的发展，个人移动设备的普及，网络语境下的著作权侵权行为愈发呈现规模巨大、扩散迅速、侵权源头隐蔽，证据转化困难等各种新问题，传统的行政司法体系已逐渐疲于应对。
对此，为了打通行政违法与刑事处罚之间的壁垒，进一步完善知识产权领域的行刑衔接问题。
国务院于2020年8月7日在原《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》）
第三条中新增了一款：
“知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送。”
这里需要特别注意两点。
首先，当一起著作权侵权行为被行政执法机关认定为违法行为并作出行政处罚决定时，其并不必然构成犯罪，是否构成刑法层面的“侵犯著作权罪”，仍须恪守罪行法定原则，厘清罪名的构成要件及立案标准，尤其应重视刑事证据规则，回到《办法》来看，对于涉著作权侵权的证据采集，已经作出如下指导意见：
第二十条
“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、作品登记证书、著作权合同登记证书、取得权利的合同，当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票，以及著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的证明等，可以作为证据。”
若因未及时固定证据导致其灭失的，即便移送刑事侦查，也将难以排除合理怀疑最终导致刑事追诉失败。
其次，行政处罚与刑事追诉是一种补充而非替代关系，行政执法机关也不得对涉嫌刑事犯罪的侵犯著作权违法案件，以已作出行政处罚为由代替移送，或尚未处罚确已移送，但经侦查未发现犯罪事实，或未到刑事立案标准，或虽已达到但情节显著轻微不予追究刑事责任的，仍因继续依法完成行政处罚。
后 记
从历次刑法修正案来看，本次针对知识产权领域的调整，虽谈不上大刀阔斧的革新，但也算是把近年来的各种新增修改的法规做了一次汇总，
笔者认为，现行法律规定的修缮，是国家回应了社会公众对于"精神权利"保护的迫切需求，通过民事侵权维护，行政处罚查处、刑事处罚追诉等多个维度来加大打击侵权盗版行为。
但不可忽视的是，随着技术的不断迭代更新，诸如聚合平台侵权、深度盗链等现象仍旧存在争议，如何更好的保护版权，仍将是一个长久的话题。