责任人员与单位犯相同罪行的罪数评价

前言
本文分析责任人员罪数有两个前提条件，一是“罪行”仅是客观构成要件层面的事实概念，非最终认定罪名。二是本文只分析责任人犯单位相同罪行的情况，排除牵连犯与吸收犯的情况。
第一部分：案例引入
案例一：
2014年1月至4月，某国有网电公司董事长甲为了解决单位经费不足的问题，在向某公司采购数字电视网络系统设备过程中，与单位其他主管领导商议后，两次向该公司业务经理索要人民币共计1200000元，该款未予入账，后用于单位各项支出。
在采购过程中，董事长甲以保证日后继续采购为由，向该业务经理索要回扣100000元，用于个人消费。
根据《刑法》第三百八十七条规定，该国有公司涉嫌犯“单位受贿罪”。
根据《刑法》第三百八十五条规定，甲涉嫌构成“受贿罪”。
对甲应当以数罪并罚，还是一罪从重量刑？
案例二：
乙得知公司生产的玉米馒头因色泽等问题影响销售的情况后，为提高销量，在明知蒸煮类糕点使用“柠檬黄”不符合《食品添加剂使用卫生标准》的情况下，与公司各部门负责人开会协商决定在生产的玉米馒头中添加“柠檬黄”，并组织工人大量生产上述玉米馒头，然后以公司名义销往多家超市。经司法审计，该公司添加“柠檬黄”的玉米馒头销售金额计620，927.02元。
同期，乙还以私人身份雇佣人员回收已销往超市的过期食品，重新用作加工生产，并以二次上市日期作为生产日期标注在产品包装上，销往市场的摊点。
根据《刑法》第一百五十条规定，该公司涉嫌构成“生产、销售伪劣产品罪”。
根据《刑法》第一百四十条规定，乙涉嫌构成“生产、销售伪劣产品罪”。
对乙应当以数罪并罚，还是一罪从重量刑？
案例三：
2014年6月25日，某塑钢型材有限公司从某银行以月息8.5‰贷款900万元，2014年6月26日该900万元贷款到账。为牟取高利，该笔贷款到账当日，该公司将其中8999000元贷款以日利息3‰的高利转给某燃气管道有限公司使用。2017年7月2日，该燃气管道有限公司归还被告单位8999000元借款并支付利息188979元。
期间，该塑钢型材有限公司负责人丙以个人名义，通过签订虚假购销合同，从某银行贷款180万元，期限一年。当日在取得该笔贷款后，按月息2%的借款利率出借该款项，后丙在借款到期后归还该笔贷款。经司法鉴定，180万元贷款共计支付利息202392.50元，通过该笔贷款转贷获利229607.50元。
根据《刑法》第一百七十五条第二款规定，该公司涉嫌构成“高利转贷罪”，根据该条第一款规定，丙亦涉嫌构成“高利转贷罪”。
对丙应当以数罪并罚，还是一罪从重量刑？
案例四：
某营利性综合医院被社保局确定为单位职工基本医疗保险定点医疗机构与社会保险定点医疗机构。2014年9月5日起，该医院负责人丁指使该院内科、医保科、药库等部门的工作人员通过篡改医嘱、多开虚开医保用药的方式骗取医保基金。经鉴定，2014年11月10日至2016年7月31日，该医院向社保局多申报病人住院医保基金2306839.58元。
根据《刑法》第二百六十七条及全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》的规定，该公司不构成犯罪，由丁承担刑事责任。
对丁应当以数罪并罚、一罪从重或从一重罪量刑？
第二部分：对甲、乙、丙、丁罪数的分析
（一）基本概念
数罪并罚：是指一人犯有数罪，司法机关对其所犯的数罪分别定罪量刑，然后按照刑法规定的原则和方法，决定最终对其应当执行刑罚的量刑制度，数罪并罚的重要前提条件行为人实施了数个独立的犯罪行为，不包括想象竞合与法条竞合的情况。
连续犯：司法实践中针对行为人基于同一或概括的故意，连续实施数个独立犯罪行为，触犯同种罪名的情况，鉴于数个犯罪行为之间关系密切，最终按照一罪从重量刑处理，是司法机关对相同独立数罪的特殊处理。
罪数标准：主客观相结合是我国刑事领域对入罪行为评价的主流思想，从主客观相统一的原则出发，我国刑事领域主张将区分罪与非罪、此罪与彼罪标准的犯罪构成作为罪数的判断方法和标准，本文也采取这种分析方法。
对甲、乙、丙、丁四人罪数依据构成要件进行分析的首要问题是所涉嫌罪行是否为独立数罪，然后再分析是否属于数罪中特殊的连续犯，最后决定数罪并罚或裁量一罪。
（二）甲行为的罪数分析
案例一中某国有公司与甲均犯受贿犯罪，但甲作为对公司直接负责的主管人员，要同时在单位犯罪与自然人犯罪中分别以“单位受贿罪”和“受贿罪”承担刑事责任，关于罪数：
一方面，客观构成要件中的主体身份不相同，“单位受贿罪”的犯罪主体是单位，虽然单位意志与行为均由自然人实施，但是与体现个人意志与个人行为的“受贿罪”主体不相同。另一方面，主体不同决定参与的社会关系不同，侵犯的客体自然也就不相同，最终两罪行在刑法上对应的罪名也不相同。
所以，甲的行为构成独立的两个罪且不属于连续犯，应当数罪并罚。
（三）乙、丙行为的罪数分析
乙、丙作为对单位直接负责的主管人员实施犯罪触犯的罪名与作为个体实施犯罪触犯的罪名相同，唯一不同就是二者规定的刑罚：
乙在单位犯罪中承担的刑罚与在个人犯罪中承担的刑罚相同；丙在单位犯罪中承担的刑罚要轻于其个人犯罪承担的刑罚。
不同刑罚的设置是实践中争议的集中点，最高人民法院存在不同的观点，具体而言：
观点一：《刑事审判参考》第455号指导案例“张俊等走私普通货物案”认为，单位责任人员在实施单位犯罪的同时,其个人又犯与单位犯罪相同之罪的,应数罪并罚，理由就是“同罪名”不等于“同种罪”，在作为单位直接责任人员实施犯罪后，又以自然人身份独立实施了犯罪，二者的犯罪构成具有本质的不同,显然属于异种数罪,应当行数罪并罚。
观点二：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷I》144页观点编号64认为，单位犯罪中自然人兼犯其他罪行导致“同名罪”，应当根据《刑法》对犯罪构成和法定刑的规定处理：1.如果《刑法》规定单位犯罪中的自然人与个人犯罪采取同等处罚原则，没有设置不同的法定刑，那么实质上是同种数罪，一般不数罪并罚，可以一罪定罪，犯罪数额可以相加，或者把其中单位或者个人的行为情节考虑。2.如果设置了不同的法定刑，实质上与异种数罪没有区别，法院判决应当数罪并罚。
上述观点争议的焦点有两个：一是“同名罪”是否为“同种罪”，观点一持否定观点，观点二则根据法定刑设置的异同分别持不同观点。二是“同名同罚”是否数罪并罚，观点一持肯定观点，观点二持否定观点。
针对焦点一：如果运用构成要件理论分析，单位犯罪与自然人犯罪显然属于性质不同的犯罪，虽然均表现为由同一自然人承担刑事责任，但这仅是刑罚效果相同而已，犯罪构成中的主体构成要件仍然是单位，直接责任人员在构成要件中并不占有独立的要件要素地位，其承担刑事责任的本质其实是单位刑罚的“转嫁”，不能因为最终刑罚承担人相同而否认主体构成要件的，所以“同名罪”本质是“异种罪”。
针对焦点二：按照《刑法》总则部分的规定，异种数罪必须实行并罚，同种数罪一般不并罚，但是在司法实践中，针对关系密切的数个独立犯罪行为，即使刑法无明文规定，也按一罪进行裁判，如连续犯、牵连犯、吸收犯，不同于“法定的一罪”和“实质的一罪”，属于“裁判的一罪”。
刑法分则对个罪设置的刑罚并不是构成要件要素，观点二根据刑法设置的不同作为区分“同名罪”是否为“同种罪”的标准，显然与将构成要件作为区分标准的主流观点不符。刑罚裁量毕竟不同于罪数认定，不能因为“数罪”得出绝对的“并罚”，否则也没有“法定的一罪”与“裁量的一罪”存在余地，所以观点一严格按照构成要件认定“罪种”决定“并罚”不能充分反映司法现实。
单位有独立的犯罪主体地位，但作为虚拟实体，其意志与行为必须依赖自然人实施，从另一个角度而言，单位犯罪也可以认为是自然人利用一种特殊手段实施的犯罪，区分二者社会危害性程度的实践意义不大，这也是刑法将为了实施犯罪而专门成立的单位视为自然人的缘由之一。
所以，本文认为乙、丙的行为构成两个独立的犯罪，在“同名同刑”的情况下“一罪从重”处理，在“同名不同刑”的情况下“从一重罪从重”处理。
（四）丁行为的罪数分析
2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”。
在《刑法》未将单位作为诈骗罪构罪主体的情况下，丁作为直接负责的责任人员实施的单位犯罪与其以自然人实施的犯罪无异，在排除惯犯的情况下，对丁的行为可认定为连续犯，“一罪从重”处理。
罪数认定与刑罚裁量更多是法理问题，作为辩护人不仅应关注个罪与数罪认定过程说理的充分性，更应当认识到个罪与数罪认定可能导致的不同量刑结果，防止出现单纯为追求说理而耽误刑罚效果。