员工违反法定竞业限制可否适用《反不正当竞争法》第二条？

案情简介
R公司成立于2011年7月，经营范围为电子数码产品、电脑周边产品、LED发光产品、家居消费类电子产品、LED花洒、LED水龙头等。
乐某于2014年2月入职R公司，签订《劳动合同书》，但无签订《保密协议书》《竞业限制协议》，从事R公司外贸销售岗位，主要负责与客户洽谈并促成交易订单、催收货款及业务订单对接、跟进及出货。
乐某在职期间（2015年9月）成立S公司，乐某为该公司股东。经营范围与R公司相同。乐某在职期间将R公司的长期交易的客户带去S公司的工厂，在R公司的客户提出疑问时，声称S公司是R新成立的子公司，其利用销售职务之便与R公司的客户达成交易。
争议焦点
案件所涉争议焦点：违反法定竞业限制义务是否构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争侵权？
良马律师代理意见：
一、R公司与外贸客户交易的商业机会属于竞争法益范畴，商业机会与《反不正当竞争法》所保护的“知名商标特有的名称、包装、装潢”和“商业秘密”具有同质性。都是经营主体在市场竞争中通过长期的劳动创造完成的。这种竞争优势的获得与经营者不断开拓市场，成功运用资金、技术、提高自身的竞争力是分不开的。商业机会对于经营者本身而言也是自身劳动创造的结果。
R公司与S 公司均为从事LED生产、销售出口型公司，经营范围一致，均希望获得外贸订单，以期实现盈利。所以双方均为获得外贸配额，而进行准备，通过展现自身的竞争优势，比如自身企业的生产能力、经营规模，对外贸易的经验、劳动力资源等相关优势，来争夺该商业机会。所以商业机会与反不正当竞争法所保护的法益一样，同属于经营者的正当竞争法益。
乐某和S公司获取R公司商业机会的行为无法被反不正当竞争法规定的11种不正当竞争行为所涵摄，双方不存在约定的竞业限制义务，不属于劳动法的管辖范围。R公司有权以反不正当竞争法第2条作为请求权的基础，将自愿、平等、公平、诚实信用原则、公认的商业道德作为案件的判断标准。
二、《反不正当竞争法》关注的是行为的正当性，因此竞争者主观状态下具有非法获取他人的商业机会即可，该种竞争行为只要足以获取竞争对手的商业机会，就可以认定为不正当竞争。
本案乐某利用在R工作时掌握的产品、客户信息攫取R的商业机会，在网站上公开销售与R相同的产品，假借R名义、利用R商誉完成商业交易。其种种竞争行为都与诚实信用和公认的商业道德相悖，是一种不善意、欺骗的方式去获取商业财富，很难认定为是一种正当的、正常的竞争行为，具备不正当性，构成不正当竞争。
法院的审理思路：
一、特殊情况下可以适用反不正当竞争法第二条认定不正当竞争行为成立，但必须具备法定的条件下才能适用。
(1)反不正当竞争法一共规定了11种不正当竞争行为，但如果该种不正当竞争行为不属于法律所明文规定的范围时，可以适用原则性的条款；
(2)其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；
(3)该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。
二、商业机会在一定条件下可以获得反不正当竞争法的保护。
在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。
三、职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司，并不当然具有不正当性。
职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性；只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。
本案法院支持了良马的代理意见。