从德国BGH公司就绿色补贴问题诉美国商务部看绿箱补贴的回归

2020年末，美国商务部做出了对德国液力端产品反补贴调查的终裁，其中补贴税率主要来源为多项与能源/排放/气候变化有关的补贴项目（以下统称“绿色补贴”）。在税令发布后，德国BGH EELSTHAL SIEGEN GMBH公司（“BGH公司”）就这些绿色补贴项目将美国商务部起诉至美国国际贸易法院，并于10月26日提交了其完整的诉讼动议，阐述了其诉讼请求及法律和事实依据。此次反补贴调查及诉讼体现出了绿色补贴在当前反补贴规则下的尴尬境地，进而揭示出了反补贴规则与环保政策之间的冲突。考虑到此类绿色补贴措施是各国为了应对气候变化、完成在减排方面的承诺而普遍采取的，此类冲突在未来或将更加普遍。这一问题是可以在当前的WTO补贴与反补贴规则下解决，还是需要通过修订WTO补贴与反补贴规则来解决？本文试对此进行WTO框架下的分析，提出思考方向。
一、案情概要
2020年12月11日，美国《联邦纪事》上公布了美国商务部对来自德国的液力端产品的反补贴终裁裁决，裁定应诉企业德国BGH公司的液力端产品的反补贴率为5.86%，具体项目税率如下：

从以上表格可以清晰地发现，BGH公司的反补贴税率主要来源为几项绿色补贴项目。在终裁前的评论阶段，各方就这些措施是否构成可救济补贴展开了争辩。在美国商务部最终裁定上述措施构成可救济补贴后，BGH公司于税令发布后将美国商务部诉至美国国际贸易法院，要求审查美国商务部与上述项目有关的裁决是否符合法律。BGH公司于近日提交了其完整的诉讼动议，阐述了其诉讼请求及法律和事实依据。
BGH在其起诉讼动议中反复提到了美国商务部反补贴调查裁决中的违反直觉之处：与欧盟外的企业相比，欧盟企业因为环保要求已经付出了额外的成本，但在出口到美国时却依然被认为收到了补贴，裁定了反补贴税。这也正是反补贴规则与环保政策冲突的关键所在。
二、现有反补贴规则对绿色补贴的审查与分析
1. 财政资助
BGH被裁定为可救济补贴的项目在财政资助方面可以分为两类，一类是传统的与减排有关的税费免除，此外还有比较特殊的排放交易系统免费份额的分配。
（1）税费免除
各方主张
在反补贴调查阶段，强制应诉企业主张，相关税费本是政府施加给企业的负担，因而税费的减免并不构成财政资助。但是美国商务部却裁定，相关的税费负担与法律规定的财政资助的定义无关，美国商务部应做的是将每个项目做独立分析，不考虑这些项目的影响。也就是说，在反补贴裁决中，美国商务部仅仅关注了环保税费的减免，而环保税费征收的整体效果及影响并不在美国商务部的考量范围之内。
在起诉阶段，BGH公司提出了别具一格的抗辩意见。认为法律规定构成税收免除需要“forgoing or not collecting revenue that is otherwise due”（放弃或不收取在其他情况下本应到期的收入），即如要构成财政资助，相关收入（revenue）必须是“otherwise due”，即“在其他情况下到期”。但是，如果把规定相关税收/附加费减免的法案作为整体来考虑的话，那些被减免的税收/附加费就从未“到期”，因此，这些被减免的税收、附加费并非“在其他情况下到期”的收入。为了证明这一点，BGH方援引了WTO裁决，证明“要判断‘是否免除了其他情况下到期的收入，必须通过对类似情形中纳税人可比收入的财政待遇的比较’”。在对比中BGH指出，BGH作为电力/能源大用户，所缴纳的税费在总量上远比小用户要多，以此为依据证明未获得财政资助。
分析
尽管BGH公司有关财政资助的抗辩具有新意，但却很难说反映了法律条文的原意。必须承认的是，主张“被减免的税收/附加费从未到期因而不构成财政资助的关注”是此前少见的。但是，BGH方对这一主张的论证却是不充分的。
BGH通过主张相关税费法案是一个整体来证明被减免的税费从未“到期”，其核心是对“otherwise（其他情况）”范围的挑战：究竟是除了规定税费减免的法律条文之外的其他法律条文都落入了“otherwise（其他情况）”的范围，还是包括税费减免条款在内的相关税费法案整体是现行情况，而这些税费法案之外才是“otherwise（其他情况）”的范围？

对这一问题，WTO判例中已有答案。依据WTO的裁决，判断是否存在税费减免需要通过与基准（Benchmark）的比较来完成，即取在被调查的措施不存在的情况下，企业本应缴纳的税费为基准，将其与企业实际缴纳的税费相比较，如果被调查措施不存在情况下企业应缴纳的税费比企业实际缴纳的税费更多，则存在税收减免。[1]在此调查中，显然被调查的措施是相关税费的减免措施而非税费征收措施，“相关法律规定”指的是规定税费减免的法律条文，而不是相关法案全文。美国商务部只关注税费减免措施、不顾整体法案的做法可能更符合WTO裁决的原意。
此外，在确定基准时，WTO明确规定该基准应该是被调查的成员国内部的基准，而并非与成员国之外的其他国家相比。例如，在US – FSC案中，专家组及上诉机构都同意在判断是否存在税费减免时，比较的基础应该是“该被调查成员国适用的税收法律”；在EU – PET (Pakistan)案中，上诉机构强调，判断是否存在税费减免的比较应在“有关成员国对所谓的补贴接受者适用的税收规则与同一成员国对处于可比地位、但不是补贴接受者的纳税人适用的税收规则之间进行比较。”[2]
（2）排放交易系统免费份额的分配
与传统的税费减免相比，排放交易系统免费份额的分配显然对财政资助的判定带来了更大的挑战。在排放交易系统下，每个企业都被分配了一定的免费排放份额。如果排放超过了免费份额，就需要通过欧盟管理的拍卖或向其他私营实体购买排放份额。在排放交易系统中，所有的企业都被分配了其所在行业最高效的设备排放额的44.2%的排放份额（以下简称“基准份额”），但是在“碳泄漏风险清单”上的企业被分配了其所在行业最高效的设备排放额的100%的排放份额。
各方主张
在反补贴调查中，欧盟及各应诉企业声称分配免费的份额不构成财政资助，因为排放份额并不是钱，分配排放份额不构成直接转移货币；由于通过欧盟管理的拍卖的排放份额与分配的排放份额不得混同，排放份额对欧盟而言也并不是收入，因此在分配排放份额的时候，欧盟也并未放弃任何收入。但是美国商务部认为，基准份额不是可救济补贴，因为不存在放弃本应到期的收入。但是，基准份额之外的、免费分配的排放份额则是可救济的。通过分配额外的排放份额，这些“碳泄漏风险清单”上的企业无需再向政府购买排放份额，政府因此放弃了这一部分收入。因此，额外的排放份额构成了财政资助。
在起诉状中，BGH指出，其在调查期内不仅没有收到财政资助，还因为排放份额支付了费用，如果没有排放交易系统，这部分费用本不存在，也就不会“到期”。BGH认为，分配的免费排放份额并没有减轻企业的负担，只是建立了一个标准，如果排放超过该标准，则企业就应该投资治理污染或者为超额排放付费。此外，由于免费排放份额和拍卖的排放份额是不可混同的，欧盟及成员国不能因免费排放份额而收费，也不能免费分配拍卖的排放份额。因此分配免费排放份额并不构成政府放弃本应征收的收入，也就不是财政资助。
分析
面对免费分配的排放份额这一新形式，各方关于这些免费份额是否构成财政资助的论证都有缺陷。欧盟、应诉企业及BGH主张应区别对待免费分配的排放权和拍卖的排放权，进而主张排放权本身并不是“收入”，在逻辑上存在瑕疵。因为免费分配的排放权和拍卖的排放权不混同，并无损于排放权本身具有价值这一其自身的特性，而“有价值”这一特性才是排放权能够构成收入的基础。美国商务部虽然准确地意识到了排放权“有价值”这一特性，但是在裁定构成财政资助时论证不足，简单地将基础的44.2%的排放权和额外的排放权做区分，却并没有就为什么基础份额之外的免费分配的排放份额构成财政资助进行充分论证。
其实，上文所说的、WTO确立的判断是否存在财政资助的方法更适合解释这一问题。在这里，被调查的项目是部分企业获得了超过基准份额的排放额。如果不存在这一措施，则企业仅能获得基准份额。由于份额具有价值，当企业的排放超过份额时将从政府的拍卖中购买排放额，因此政府通过赋予部分企业超过基准份额的排放额，放弃了部分收入。综上，这一措施似乎以“政府放弃在其他情况下本应到期的收入”的方式，构成财政资助。
2. 利益
（1）各方主张
在反补贴调查中，欧盟及应诉企业并未就所有项目的利益问题进行抗辩。在进行利益抗辩的项目中，应诉企业仅在2018特别均衡系统——减少热电联供附加费项目中，通过指出热电联产附加费不是政府收入，主张该费用的减免也不会传递利益。
在起诉状中，BGH则采取了更为直观的路线对利益进行抗辩，多次提到了“common sense”（常识）一词，主张欧盟作为少有的征收能源税费的WTO成员，其境内企业与其他地区的企业相比较，承担了额外的税费负担，因此，即便存在相关税费减免，也没有向企业传递利益。
（2）分析
不难看出，BGH有关利益的主张并未遵循在反补贴领域判断“利益”是否存在的惯常方法。
WTO争端解决机制中通过一系列案例建立了判断利益是否存在的方法。总结起来，调查机关应寻找一个能够反映当时接受者可获得的、不存在财政资助的市场条件和情况的“基准”，通过将被调查企业的情况与该基准相比，看被调查企业是否获得了比该基准更加有利的条件。
在BGH的起诉状中并没有对“基准”的探讨。BGH似乎是将欧盟中的企业与欧盟外无需缴纳能源税费的企业相比，得出欧盟企业承担了额外负担的结论。但是，欧盟之外的情况并不是作为财政资助接受者的BGH可以获得的市场，这一基准的选择并不符合WTO争端解决机制建立的规则，BGH也没有论证其选择的基准的合法性。我们认为这是BGH起诉状中的另一遗憾。
3. 专向性
（1）各方主张
在反补贴调查中，专向性问题即为各方争议的焦点。应诉企业对所有项目的专向性问题都进行了抗辩。应诉企业及欧盟在各项目下均主张，可获得相关项目减免的产业很多，有些项目对产业的限制为“制造业”，非常宽泛，因此没有专向性。但是美国商务部认为，如果政府明确地对获得补贴进行了限制，那么这一项目就具有在法律上的专向性。此外，美国商务部还指出，除非获得补贴的标准是中立的、不偏袒某企业或产业，美国商务部才会裁定该项目不具备专向性。
在起诉中，BGH公司再次重申了反补贴中的抗辩，指出依据美国有关专向性的法律规定，一个具有法律专向性的补贴需要限于“一个或一组产业”获得，该规定并没有要求一个补贴必须“全部产业可以获得”才能没有专向性，而后者正是美国商务部在反补贴裁决中所采纳的判断标准。美国商务部的标准与法律规定相违背，也与《对乌拉圭回合协定法的行政行动声明》（SAA）[3]相违背。这个声明中引用了专向性领域的“领先案例”Carlisle Tire & Rubber Co. v. United States：“包括美国政府在内的所有政府都在某种程度上干预经济，将所有的干预视作可救济补贴将导致荒谬的结果”。SAA因此下结论：专向性验证是用来解决那些“对经济中分散的部分的”“非常狭隘的补贴”的。
此外，BGH还指出，美国有关专向性的法律规定仅要求补贴项目的获得资格是“客观”的，而无需是“中立”，即不受个人感受和偏见影响的事实性资格即可，无需“不偏不倚”。这体现了对专向性的判断标准：只要是事实性的标准，不受政府自由裁量即可；并不禁止利用客观的标准，基于事实的不同区别对待不同的企业。
BGH指出其获得的补贴项目适用于所有制造业企业，超过100组、225个不同的产业都可以适用，因此并不具有法律上的专向性。此外，BGH公司还对比了相似项目在此前美国商务部对德国钢盘条反补贴调查中的裁决。在钢盘条案中，美国商务部裁定，《电力税收法案》和《能源税收法案》的前身中所规定的相似补贴项目不具有专向性。BGH在反补贴调查中就已经指出获得此案中调查项目的企业远比钢盘条案中获得补贴的企业更多，但美国商务部却没有很好地回应BGH的评论，而仅仅指出此前的项目不在此次调查范围中。
（2）分析
BGH在专向性的抗辩上值得学习和借鉴。近年来，美国商务部在裁决中对“一个或一组”企业的解释逐渐趋向于只要不是“所有”就可以构成专向性。尤其在汇率低估的立法中，无视企业分类，直接将兑换外币的企业视作“一组企业”，更体现了美国商务部对专向性规则的扩大解释。
BGH在起诉状中采取了文义解释的方法，指出了美国商务部对法规解释的偏离，值得我们在有关研发费用加计扣除、低于充分对价提供原材料等项目的抗辩中借鉴。
三、启示与展望
1. 捉襟见肘的反补贴规则
不难看出，本案中的争议正反映了绿色补贴给现行的反补贴规则带来的挑战。在传统的反补贴规则中，无论是判断免除政府应收收入，还是是否存在利益，都需要通过比较存在被调查措施和不存在被调查措施时的情形（以下简称“基准”）来判断。在寻找基准时，需要优先在补贴成员国境内寻找，仅在境内基准不存在或不可用时，才能将目光转向国外。
但是在审查上述欧盟的绿色补贴时，这一方法显露出了不合理之处。上述被调查的补贴给予的前提是欧盟施加给境内企业施加了环境保护义务，为了抵消这些义务所带来的成本，也为了防止企业迁往环境义务较低的国家，欧盟给予相应的补贴。从总量上来说，这些补贴并没有完全抵消环保义务所带来的成本增长，欧盟境内的企业依然要承担比其他地区企业更多的环保成本。但是，由于基准必须首先在欧盟境内寻找，与欧盟境内、不存在补贴措施的情况进行对比，进而导致这些项目被判定为可救济补贴，导致企业承担了更多成本、却依然被征收反补贴税。这种结果确实违反了常识，不仅应诉企业无法接受，也将贸易和环保问题对立了起来，打击了各国出台环保政策、提高环保要求的积极性。
可能也正是因为反补贴规则本身的局限，在美国商务部反补贴调查程序的书状抗辩阶段，欧盟政府并没有就这些上述绿色补贴的财政资助、专向性进行全面抗辩。目前，也尚未发现欧盟就本案的绿色补贴项目在WTO提起诉讼。我们将持续关注欧盟对本案的态度及后续动态。
2. 现有规则下可能的抗辩
虽然现有的反补贴规则在裁定绿色补贴时体现出了其自身的局限性，但是WTO曾通过对现有规则的创造性解释和适用，避免了将环保与贸易对立的结果。例如，在加拿大——新能源案[4]中，上诉机构就通过对“相关市场”的创造性解释，在寻找市场价格基准时区分了新能源电力和传统能源电力，从而避免了以传统能源电力价格为“基准”来比较新能源电力价格裁定利益，最终裁定“无法裁定该项目是否传递了利益”。因此，虽然现有的反补贴规则在裁定绿色补贴时存在一定不足，但这些不足或可通过创造性地解释现有反补贴规则得到弥补。
（1）被调查的措施应是什么？
在本案中，虽然BGH在财政资助、利益方面的抗辩并未采用传统反补贴抗辩的语言，但是也在一定程度上反映了本案的抗辩核心。如果用符合反补贴调查习惯的语言来表达，或许可以将问题概括为：此次调查中被调查的措施应该是包括环保税费减免的环保税费征收整体，而不仅仅是环保税费的减免。这一主张或许有一定的合理性，因为与企业所得税等传统的政府征收税费不同，环保方面的税费是一种新型税费，在“共同但有区别责任”的原则下，各国在环保方面的要求差别很大。在反补贴调查中，不考虑环保税费的征收整体机制而仅仅将环保税费减免视为被调查的措施，就会忽视不同国家企业承担的环保义务本不相同这一事实，进而导致上述反常识的结果出现。如果将环保税费征收整体视作被调查的措施，就可直接看出相关措施既没有构成财政资助，也没有传递利益，因而不构成补贴。
（2）合理的基准如何找？
在加拿大——新能源案中，WTO上诉机构就是通过合理选择基准而避免了将支持新能源的措施裁定为补贴。在本案中，合理基准的寻找同样非常重要。考虑到欧盟作为发达国家，确实承担了比大部分其他WTO成员国更多的环保义务，如果将基准设定为“当环保税费减免不存在时应缴的环保税费”，这将导致对主动承担环保义务的惩罚。因此，当审查与环保义务有关的税费减免时，基准的选取或许可以适当突破“内部基准为先”的原则，将其他发展水平相当的WTO成员国的环保义务纳入考虑。
3. 规则可能的改进方向：恢复绿色补贴为不可诉补贴
然而，上述现有规则下可能的抗辩都存在对现有解释的突破，也就都存在着不成立的风险。重新划定被调查措施的范围缺乏明确的先例支持；而改变选择基准时以内部基准为先的原则，将构成对“比较优势”这一原则的挑战。各成员国不同特质带来的比较优势原本就是进行国际贸易的原因之一，基准选择以内部基准为优先正是对比较优势的确认和体现。因此，本案中环保补贴所引发的争议，其实体现了“不可诉补贴”规则过期后，当前的反补贴规则在处理绿色补贴时的僵化，以及因此导致的环保与贸易的对立。
因此，修订现有补贴与反补贴规则、恢复绿色补贴为不可诉补贴成为了解决这一对立的可能方案。这一方案也符合中国的利益。我国已经做出了“二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和”的承诺。为了达到这一目标，我国将会采取更加有力的政策和措施，而这些措施很可能包括在目前的反补贴规则下被认定为可救济的补贴，从而导致相关产品在出口时被征收反补贴税。例如，目前人民银行已经推出的碳减排支持工具，对金融机构向碳减排重点领域内相关企业发放的符合条件的碳减排贷款，按贷款本金的60%提供资金支持，利率为1.75%。[5]这一资金支持在现有的反补贴规则下就很有可能被裁定为可救济补贴，进而被征收反补贴税。如果现行的反补贴规则不修改，对绿色补贴项目征收反补贴税不仅不利于我国产品出口，也将削弱节能减排政策的效果，不利于减排乃至缓和气候变化这一目标的完成。
这一方案与目前中国在WTO的主张相符。中国商务部世界贸易司司长鄢东表示，中方在世贸组织改革框架下的补贴谈判讨论提出的主张就包括恢复不可诉补贴（其中包括绿色补贴）。[6]同时，这一方案也应该可以得到欧盟的支持。在2021年欧委会的贸易政策审议中，欧盟提出，在建立新的产业补贴政策时，应考虑支持合法的公共目的、同时贸易扭曲影响很小的“绿箱补贴”，而环保补贴正是绿箱补贴的一种。
四、结语
考虑到气候变化是全人类的共同挑战，应对气候变化关乎全人类前途命运，我们认为，反补贴规则作为规范国际贸易的规则，应该为各国实施环保政策留出空间。在现行有效的补贴规则不可避免地把此类绿色补贴视为可救济补贴的前提下，通过创造性地解释和适用现有规则或是一种解决问题的途径，而在规则层面恢复绿色补贴为不可诉补贴则不失为一种彻底解决补贴规则与环保政策之间矛盾的方法。
[1] Panel Report, US – FSC, para. 7.45.
[2] Appellate Body Report, EU – PET (Pakistan), para. 5.96.
[3] Statement of Administrative Action to the Uruguay Round Agreements Act
[4] DS 412/426 Canada-Renewable Energy / Feed-in Tariff Program.
[5] 《人民银行推出碳减排支持工具：按贷款本金的60%提供资金支持》，https://sme.miit.gov.cn/zwpd/bwdt/art/2021/art_2dda6320863542339b336890550629a6.html，最后访问2021年12月9日。
[6] 《国新办举行世贸组织第八次对华贸易政策审议情况发布会图文实录》，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/44687/47307/wz47309/Document/1715458/1715458.htm，最后访问2021年12月9日。