管理人依法履职视阈下的破产企业预售商品房问题

摘要
近两年，出现了一批房地产企业破产的现象。管理人在处理房地产企业破产的过程中，往往会遇到大量情绪激动的预售商品房买受人。结合我国预告登记制度、企业破产制度和物权法司法解释一，经预告登记的不动产不宜列入债务人的破产财产。最后，支付全部或五分之三以上购房款的预售商品房购房者债权应优先于建筑工程价款优先权和普通担保物权。
关键词：管理人 预售商品房 破产 预告登记 优先权
一、预售商品房预告登记制度
《物权法》第二十条[1]第一次在立法层面规定了我国的预告登记制度。其后，随着建设部《房屋登记办法》和国土资源部《土地登记办法》的颁布，我国的预告登记制度有了可操作的规章指引。2015年3月1日起正式施行的国务院《不动产登记暂行条例》，预告登记制度实现了根本落地。随着最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释[2016]5号，下称《物权法解释一》）的发布，我国的预告登记制度蔚然成型。
（一）预告登记的效力
商品房预告登记的效力就预购人的权利保障而言，是有效地防止债务人擅自处分债权人财产，这一点在《物权法》第二十一条得到了体现。另外，《物权法解释一》中的第四条与第五条，一方面尊重了以登记为表征的物权秩序，另一方面，对于尚未获得物权的债权人，以预告登记方式保障其获得物权，加强其债权的效力，并由此建立起债权与物权相互沟通的桥梁[2]。
借鉴国外立法，在开发商进入破产程序的背景下，我国的商品房预告登记应包含以下意义：
第一，债务人擅自处分行为无效。根据《物权法》的规定，预售商品房经办理预告登记后，开发商无权处分其不动产，未经预购人同意，处分行为无效。在立法阶段，《物权法》制定预告登记的初衷，就是为了防止开发商“一房数卖”，从而保障在预售商品房合同中处于弱势地位的预购方的利益。《物权法解释一》第四条，对“处分行为”进行了限缩性解释，即将“处分行为”限定于转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权。
第二，预告登记能否对抗公权力的行使而产生不动产物权变动？《德国民法典》第八百八十三条规定，强制执行或假扣押的方式进行的处分，妨碍预告登记的请求权的无效。我国台湾地区“土地法”第七十九条规定，预告登记因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。法国是不动产物权变动对抗要件的典型代表，《法国民法典》第1601-2条规定，在期房交易中，不动产的所有权转移、依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯至买卖成立之日。即商品房买卖已经签订，购房者对出卖人从法律上就取得了对房屋的所有权[3]。由此可见，各国（地区）的立法各不相同。我国《物权法》对预告登记能否对抗公权的行使而产生不动产物权变动没有明确的法律规定。有学者认为，为了保护预购人的权利，除国家征收行为外，预告登记得对抗强制执行或假扣押等其他处分行为[4]。
第三，经预告登记的不动产是否应列于债务人的破产财产。在实务操作中，一旦房地产开发商进入破产程序，管理人和受理法院往往会面对情绪激动的预购房买受人。这些买受人有可能是倾尽夫妻双方家庭的两代的积蓄而购置的不动产，他们在自己购买的标的物连面都没见到的情况下，就被告知开发商破产了，情绪之激动可想而知。一旦管理人径行将其房屋纳入破产财产，从而告知购房者作为债权人参与破产财产分配，此时，很有可能产生严重的社会群体性事件。那么，根据法理基础、现行法律规定，已经预告登记的预售房屋是否应该纳入破产财产呢？根据最高人民法院2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件规定》）第七十一条，“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。这条规定成为了诸多管理人和法院将预售商品房排除在债务人的破产财产之外的重要法律依据。但是，学界对此有一定异议。争议焦点之一在于预售商品房是否属于特定物。持有预售商品房属于特定物的学者认为，虽然只是预售，但是在预售时，开发商已经将“楼花”片片拨开，按照不同户型、面积、门牌号，将楼房预售给买受人。并且，开发商在开工前必须取得《规划许可证》，其中已经明确记载了每一栋待造房屋的平面图和基本信息。因此，预售商品房应当属于特定物。但是反对学者认为，首先，物是指能满足人们需要，具有一定的稀缺性，并能为人们所现实支配和控制的各种物质资源。特定物是指自身具有独立的特征，或者被权利人特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定条件下独一无二的物和从一类物中根据民事主体的意志而特定化的物[5]。预售商品房明显未达到交付标准，并不属于合同约定的购房者所要购买的房屋，也“不能满足人们的社会需求”，因此不属于特定物[6]，预售商品房理应列入破产财产。
笔者认为：第一，对于经预告登记的购房者付清全部购房款的，该房屋不应列入破产财产。根据《城市房地产管理法》第四十四条的规定，《城市商品房预售管理办法》第五条的规定，开发商取得商品房预售许可证的前提是持有建设工程规划许可证和施工许可证，而根据《建筑法》第七条的规定，以及《建筑工程施工许可管理办法》第四条的规定，商品房取得施工许可证的前提，有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格，即在商品房符合法定要求的开工条件时，商品房已经符合了特定物的条件。在现有法律框架下，对于经预告登记的购房者付清全部购房款的房屋不应列入破产财产的结论最直接的法律依据是上述《破产案件规定》的第七十一条。从逻辑上分析，由于购房者已履行完毕合同义务，购房合同无法继续的责任在于破产企业，购房者与破产企业签订的购房合同并非“双方均未履行完毕的合同”，因此，此时管理人不宜行使破产解除权，管理人应当选择继续履行合同，即交付商品房，并办理过户。
对于购房者已付清购房款，但未办理登记的房屋不属于破产财产，在学界和实务界基本不存在争议。或可探讨的是，此时，购房者享有的是破产债权还是物权。由于该房屋并未办理登记，购房者是否能够得到物权法上的救济，就必不可少地需要讨论我国的登记制度与物权确认之间的关系与预告登记的性质。首先，《物权法解释一》第一条和第二条对此确立的基本原则是：登记的公示效力在于保障对外的交易安全，因其公示而具有公信力，因此，在涉及第三人交易时，登记具有公信力，不以实际权利状态为准而以登记为准；在处理不涉及第三人的内部关系时，登记的公信力不发生作用，实事求是是基本原则[7]。其次，关于预告登记的性质问题，学界主要有三种观点：一是债权物权化说，该学说拥趸的核心理由是：经预告登记后，不动产物权变动的请求权得以对抗第三人。二是请求权保全说，王泽鉴教授认为，预告登记介于债权与物权之间，兼有二者的性质，以保全不动产物权请求权为目的，具有若干物权的效力。三是准物权说，经预告登记之后，权利人享有的债权具有物权的性质。笔者同意债权物权化说，在破产企业取得施工许可证时，商品房的全部设计文件包括实际施工图纸均以符合法定条件，商品房的具体情况已清楚明确，商品房已经符合特定物的特征和条件，预告登记的立法目的是为保护购房者对外交易的安全，根据《物权法》第二十条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”经登记后，不动产物权变动的请求权得以对抗第三人，但由于商品房尚未交付，故形成债权物权化的后果。
第二，对于购房者未付清购房款，同时破产企业也未交付的预售商品房是否应列入破产财产。假设管理人将该房屋列入破产财产，那么这类合同应当属于待履行合同，按照《企业破产法》第十八条规定[8]，管理人需要决定继续履行或解除合同。现实中的情况是，购房者在破产申请受理前未及时办理按揭贷款或迟延支付全部购房款的情况屡见不鲜，如果管理人仅从债务人财产保值以及债权人利益最大化的角度出发，选择解除商品房买卖合同，通常存在两个弊端：一是管理人将会面临大量被解除合同的购房者前来谈判争执，法院和政府部门也会因此面临巨大的维稳压力；二是重整投资人很有可能因此怠于改造烂尾楼，从而影响整个重整计划的实施，这实际上不利于破产财产利益的最大化。所以，笔者认为，为了保障购房者的利益和破产财产利益最大化，管理人宜决定继续履行合同。此时，管理人面临的法律后果是，待房屋建造完毕后，将房屋交付给买受人，买受人在办理完毕过户手续后，便取得了房屋所有权。从这一角度分析，无论管理人之前决定是否将未交付的预售商品房列为债务人的破产财产，最终的解决路径是一致的。因此，笔者认为，管理人最初在定性时，宜将该房屋排除在破产财产之外，以实现破产程序的效率和良好的社会效果的有机统一。另外，如果管理人选择解除购房合同的，对于解除后的购房款的处理，目前有普通债权说和共益债务说。从目前的司法实践来看，一般倾向于普通债权说，其主要理由有三：一、现行法仅对管理人选择合同继续履行后的对方当事人的权利作出了以共益债务保护的规定；二、共益债务作为全体债权人受益的债权种类，其范围应该得到限制；三、倘若把此类债权作为共益债务，就会出现优先于劳动债权的结果，而这种结果在实践中很难获得认同[9]。持有共益债务说的人认为，购房者的优先权效力应局限于共益债权，即劣后于工程款的法定抵押权和意定担保物权，并且该共益债权的有限范围还应局限于期房变现价款清偿了在先债权后的剩余部分，否则，如果存在大量房源未予以出售的情形时，该购房户甚至可能取得退房款全额保障甚至优位于消费者购房户的待遇，若如是，又将产生新的不公平[10]。
第四，预告登记可以对抗建设工程价款优先受偿权。按照2002年最高人民法院《关于建设工程款优先受偿权》的批复，建设工程承包人的优先权优于抵押权和其他债权人，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。对于该点，本文将在下一章单独论述。
二、建筑工程价款优先受偿权、消费者购房债权、担保物权三者的受偿优先性
（一）国内立法考察
目前，涉及房地产企业破产债权清偿顺序的规定主要包括《企业破产法》第一百零九条：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。《合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》第二十条第1款：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
（二）优先受偿权的排序及学术争议
一般来说，根据上述法律依据，当房地产企业破产时，管理人和受理法院在对相关债权进行排序时，在优先清偿破产费用和共益债务后，债权清偿顺序为：1、支付全部或大部分款项的购房人请求权；2、建设工程承包人请求权；3、担保物权。
由上述分析可以看出，在现行法律法规和司法解释的规定下，支付全部或大部分款项的购房人请求权几乎被置于“最高地位”。值得注意的是，对于消费者购房债权是否能够从上述规定中推导出当然优先于普通担保物权，学界有着不同的声音。有人认为，一味认为消费者购房债权优先于担保物权便有失正当。建设工程优先受偿权不得对抗消费者是对担保债权优先受偿的二次修正。具体而言，承包人的建设工程价款优先受偿权是对担保物权优先受偿的第一次修正，目的是保护建筑工人的合法利益，维护社会的和谐公平；而消费者购房债权优先于建设工程价款是在建设工程价款优先受偿的基础上对担保物权优先受偿的二次修正。因此，该二次修正应只针对建设工程价款有对抗性，而不能一并优先于一般债权和有担保的债权等[11]。
（三）购房者债权优先权的法理基础
破产清偿原则上应使同一法律性质的破产债权得到平等的清偿，但这一原则在多数国家的破产法中会基于对社会政策与实质公平的考量，使某些普通债权成为了无担保的优先破产债权，即，就破产财团之财产，具有一般的先取特权以及其他一般优先权的债权[12]。美国破产法上的优先债权范围较广，除雇员的劳动债权、粮食生产或水产品生产者的债权外，还包括消费者所交付的定金以及某些政府税收和特殊的银行保证金等。在消费者为购买商品或接受所预付的定金形成的债权属于第六优先无担保债权，排在政府税收债权之前[13]。
法国《民法典》规定的优先权种类较为繁复，1995年1月4日法令规定了多种不动产特别优先权。比如：（1）满足特定要件的不动产出卖人优先权；（2）不动产购置款出借人的优先权；（3）共有人财产分割时就分配份额与差额补偿所享有的优先权；（4）建筑师、承包人和工人的优先权；（5）财产区分之中的优先权。死者的债权人有权请求死者遗产与继承人个人财产进行区分，并有权就遗产享有优先受偿权；（6）租售合同中的优先权[14]。除此之外，法国法规定了建筑师、承包人和工人的优先权以及租售合同中承租人的优先权。前者的立法目的主要是考虑建筑师职业所具有的专业性和保护工人的基本生存权。至于赋予租售合同中承租人以优先权，主要由于在法国，租售合同中的承租人具有承租人和买受人的双重身份，承租人欲通过租售合同取得不动产所有权，须支付较高的租金，因此，如果合同被撤销或标的物所有权未能转移，买受人可以在作为合同标的不动产上享有优先权。但买受人须自合同签订之日起2个月内就租售合同不动产进行登记，可见，法国法更为强调登记的公示效力，以此对优先权进行限制，以达到利益平衡之目标[15]。
上述《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》虽然肯定了消费者购房债权的优先权，但法理基础仍然不够充分。日本建立了不动产买卖的先取特权制度，规定由不动产上支付的代价及其利息适用先取特权，并明确按照不动产的保存、施工、买卖这一顺位就债务人的特定不动产行使先取特权[16]。因此，可考虑借鉴国外立法经验，在立法中赋予购房者等消费者所付定金、预付款在一定条件下的优先权，并规范各类优先权在破产程序中的清偿顺位。多个购房者针对同一在建工程享有的优先权，可借鉴《日本民法典》第332条对同一顺位的先取特权之规定，各先取特权人按其各自债权的比例接受清偿[17]。联合国国际贸易法委员会2007年12月发布的《担保交易立法指南》指出：立法可规定某些债权之受偿顺位优先于有担保的债权，不过，这些债权的范围应该最小化，且在破产法规范中予以明确。另外，也有学者认为，根据权利法定原则，最高人民法院的司法解释并非法律，因此此种解释是否已经超越了法律规定的本意目前尚需明确。并且，依据有效的商品房买卖合同，购房人就应该平等的享有法律所赋予的各项权利，而仅以是否支付房款作为是否享有优先权的唯一标准实在是有失公允[18]。
当然，目前的当务之急是通过立法将各种优先权上升到法律层面。这里主要需要解决的前置问题是：第一，担保物权以外的其他优先权的性质属于物权、债权还是其他权利。笔者建议，如果属于前者，则应在《物权法》中加以规定；如果不属于物权，在《企业破产法》中规定较为妥当。第二，建筑工程价款优先受偿权、消费者购房债权和担保债权作为优先权的排序。笔者建议，可以参考法国立法例，将建筑工程价款优先受偿权和消费者购房债权的清偿顺位前置于担保债权。考虑到该两种优先权若得到全部清偿后，破产财产很有可能所剩无几，享有担保物权的金融机构债权人几乎得到不清偿，从而影响金融市场的安全与稳定，在立法时应对前两类优先权的时间和登记公示等方面进行限制。因此，笔者建议的优先权顺序为：1、支付全部或五分之三房款且已经预告登记的消费购房者的债权；2、建筑工程价款优先权；3、担保物权。
三、结语
虽然我国《物权法》明确了不动产物权变动采取“登记主义”，但是，结合我国预告登记制度、企业破产制度和《物权法解释一》，预告登记拥有债权物权化的特点，经预告登记的不动产不宜列入债务人的破产财产。
另外，根据按照2002年最高人民法院《关于建设工程款优先受偿权》的批复：建设工程承包人的优先权优于抵押权和其他债权人，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，因此，预售商品房购房者债权应优先于建筑工程价款优先权和普通担保物权。但是，购房人优先权的法理依据仍需明确。根据权利法定原则，最高人民法院的司法解释并非法律，并不能创设权利，因此，建议全国人大修改《物权法》或《企业破产法》，明确预售商品房购房者债权的优先权的法律依据。
“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度”是党的十八届三中全会提出的要求。为了实现人民法院的破产案件审理的市场化、法制化、常态化，最高人民法院于2015年发布了《关于在部分人民法院开展破产案件审理方式改革试点工作的通知》，以上一系列高层设计与部署都要求各管理人在人民法院的指导下，依法履行管理人职责，促进债务人破产程序的法制化；同时，也对最高人民法院和全国人大在法律法规、司法解释的制定与修改上，提出了符合人民民主原则和适应社会发展的更高要求。本文从房地产企业进入破产程序的背景下，着力探讨了管理人如何处理预售商品房这一社会大众密切关注的热点问题，从法理基础、法律依据和可操作性等层面进行了分析，并提出了相关立法建议。
[1]《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
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[8]《企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
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