建设工程领域刑事法律风险之串通投标罪

一、背景
在建设工程领域中，招标投标是一种竞争性很强的市场交易方式，然而在当前建设工程招投标活动中，串通投标等弄虚作假的行为却频频发生、屡禁不绝：
2019年11月15日，福州新闻网报道，福州市长乐区营滨路工程首占标段149家施工企业投标，有142家施工企业参与围标，营滨路质量缺陷直接损失达1.5亿元，多名责任人被追责。
2019年10月25日，安徽省灵璧县公共资源交易管理局对参加灵璧县2017年高标准农田建设项目（第一批次）等项目中存在“串通投标”行为的110家施工企业进行了不良行为记分、上网披露、披露期内不得参与灵璧县政府投资项目的投标等处罚。
2019年10月21日，安徽省安庆市公共资源交易监督管理局对于工程招投标活动中146家施工企业存在因投标企业数量异常、投标文件异常一致、投标报价呈规律性差异等被认定为“串通投标”，没收146家施工企业的投标保证金合计2336万，并对所有串通投标行为的施工企业予以披露处罚。
在建设工程领域中，串通投标的行为轻则损害各方主体的合法权益，扰乱市场竞争秩序，重则将成为项目工程质量安全的重大隐患，危及不特定人民群众的生命健康。故对于情节严重的串通投标行为，仅以中标无效、没收保证金、罚款等民商事及行政处罚手段加以规制显然已不足以达到法的规范和评价作用，《中华人民共和国刑法》第二百二十三条“串通投标罪”被越来越多的适用于打击与惩治整个工程招投标活动中的串通投标行为。鉴于工程招投标活动中往往潜藏着巨大的刑事法律风险，且各地近年来相继开展了一系列建设工程领域串通投标违法行为的专项查处与整治活动，相关人员稍有不慎即会触碰犯罪红线以致受到刑罚处罚，故对串通投标罪的犯罪构成加以解析进而在一定程度上实现刑事法律风险防范则显得尤为重要。
二、罪名解析
《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价、损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”《中华人民共和国刑法》第二百三十一条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”
（一）主体
构成串通投标罪的主体是特定主体，即组织或者参加投标竞争活动的投标人、招标人。根据《中华人民共和国招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”由此不难看出，招标投标法中的招标人仅包括单位，投标人仅包括单位和允许个人投标项目的自然人。然而，对于刑法第二百二十三条“串通投标罪”的主体而言，其并不应局限于招标投标法的规定。原因在于，作为一种确定性规则，刑法第二百二十三条在适用时并不需要援引或者参照其他相应内容所制定的规则，换言之，串通投标罪的主体范围设定并不以招标投标法为依据，况且串通投标罪的立法早于招标投标法，故在司法裁判中对于该罪主体的认定并不要求与招标投标法保持一致，而是应在刑法自身体系内作实质解释[1]。综上，以招投标程序为立足点，结合刑法第二百二十三条和第二百三十一条的规定及二者的联系，串通投标罪的主体既可以是自然人，同样也可以是单位。具体而言，串通投标罪的主体应理解为参与投标程序、实施串通投标行为的自然人和单位，即，将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标投标事项的人，如招标单位、招标项目的负责人、招标人的代理机构、评标委员会成员、招投标活动中的工作人员、投标单位及其代理人、参加投标的有关人员等。
值得注意的是，就建设工程领域串通投标罪涉案人员的数量以及身份而言，通过查询大量裁判案例可知，以国家工作人员、公司工作人员和其他人员为主，其中公司工作人员又包括高层管理人员、中层管理人员、基层工作人员。相比较国家工作人员，公司工作人员因串通投标被判处刑事责任的风险更大，而在公司工作人员中高层管理人员的涉案占比相对较大。具体而言，在高层管理人员中，因发生串通投标被追究刑事责任的行为人主要有法定代表人、董事长、总经理、副总经理、分公司负责人、实际控制人、股东、监事、实际经营人、集团主席等，而其中法定代表人、总经理、实际控制人、副总经理因发生实施串通投标行为被追究刑事责任的可能性明显要高于其他高级管理人员。
【案例】新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2017）兵12刑终1号
【裁判观点】2013年5月，哈密晟宇市场开发有限公司总经理何某与河南省郑州市第一建筑工程集团有限公司哈密分公司负责人被告人王银山商定由郑州一建哈密分公司承建第十三师火箭农场前进建材机电市场工程建设项目。晟宇公司委托新疆经纬招标公司组织公开招标，办理委托招标具体事项由晟宇公司总工程师被告人刘同科负责，为让河南省郑州市第一建筑工程集团有限公司中标，被告人刘同科授意被告人王银山，让其再找两家公司来陪标，期间，帮其制作预算、办理投标手续，并授意招标公司人员出具三份虚假的投标保证金收据。被告人王银山通过有关人员联系到了刘某代表河南省凯达建筑有限公司、李某代表新蒲建设集团有限公司进行陪标，后郑州一建公司中标，中标金额1.4亿元。
法院裁判认为，主体上，《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪是确定性规则而非准用性规则，其主体范围的设定并不以《中华人民共和国招标投标法》为依据；结合《中华人民共和国刑法》第二百二十三条和第二百三十一条的规定及二者之间的联系，串通投标罪的主体首先规定的就是自然人主体；本案串通投标行为人虽非《中华人民共和国招标投标法》意义上的招标人和投标人，但均实施了串通投标行为，达到了串通投标的目的，理应成为串通投标罪的行为主体。
（二）主观方面
串通投标罪在主观方面表现为故意，既包括直接故意，也包括间接故意。即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍决意而为之，并希望或放任这种危害后果的发生。换言之，无论行为主体的动机何在，为公亦或是为私，只要其出于故意而实施串通投标的行为，都不影响本罪的成立。
【案例】安阳市中级人民法院（2016）豫05刑终44号
【裁判观点】向前在明知自己不具备投标资质的情况下，借用“河南大河水利工程有限公司”的资质，与招标人相互串通，排挤竞争对手，成功中标金堤河工程C3标段，中标项目金额8466425元。
法院裁判认为，在濮阳市金堤河干流治理二期工程招标中，向前明知其不具有投标人资格，为承建上述工程C3标段，借用“河南大河水利工程有限公司”的资质，通过其亲属雷某向梁某打招呼，向前找到梁某希望中标C3标段，梁某向该工程的招标代理机构河南省伟信招标管理咨询有限公司濮阳地区负责人孔某交待此事，并希望孔某予以照顾。向前又找姜某，姜某将该次招标的分标情况、评标办法等评标的内容和信息告知了向前。在开标前夕，梁某又安排相关人员再次提醒孔某，孔某通过向部分评委行贿的方式运作后，“河南大河水利工程有限公司”成功中标C3标段，中标项目金额为8466425元。向前在不具备投标资格的情况下，借用他人资质，利用领导关系，与招标人串通，通过串通投标的不正当手段排斥了其他投标人的正当竞争，侵犯了社会主义市场经济公平竞争的秩序，损害了国家和其他投标人的合法权益，其行为已构成串通投标罪。
（三）客体
串通投标罪侵犯的客体是复杂客体。鉴于招投标活动是一种极具竞争性质的以市场选择为基石以实现优胜劣汰的市场交易方式，而串通投标行为则是一种不当甚至违规违法的竞争方式，即数个投标人通过谋划形成统一的意志，从而使得形式上的数个投标人成为事实上的一个投标人以限制或者排除招投标的竞争性。故本罪既侵犯了其他投标人、国家、集体或公民个人的合法权益，又侵犯了社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序。
【案例】临沂市中级人民法院（2017）鲁13刑终414号
【裁判观点】2012年9月至2014年6月，被告人韩冰、孟宪杰、高传博、陈秀芝、王雷、孙运杰、韩燕、刘乃邦、王统光、吴绍奎单独或交叉结伙在临沭县青云四镇高标准基本农田建设项目等13个工程招标工程中，以泄露标的、相互串通或威胁等方式串通投标，中标项目标的金额共计人民币422557337.90元。
法院裁判认为，上诉人高传博和原审被告人韩冰、孟宪杰、陈秀芝、王雷、孙运杰、韩燕、刘乃邦、王统光、吴绍奎相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，均构成串通投标罪，其非法所得依法应予追缴。关于上诉人高传博及其辩护人所提“一审判决认定的第三、四起不构成串通投标罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人高传博与其同案犯为保证工程中标，商量多找几家公司资质，并统一制作标书，以围标的方式投标，掩盖同一主体投标的事实，并获得较高中标机率，排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人和其他投标人利益，符合串通投标罪的犯罪构成要件。
（四）客观方面
串通投标罪的客观方面表现为：投标人之间相互串通投标报价；投标人与招标人之间串通投标。前者是指两个以上投标人在投标过程中相互串通，暗中商定抬高或者压低投标报价的行为；后者则是指投标人与招标人私下串通，事先根据招标底价确定投标报价、中标价格的行为。在实践中，随着网络的普及以及科技的发展，串通投标的行为方式也呈现出越发多样化、复杂化、隐蔽化的趋势，为此，在建设工程领域中，为了更好的判断行为人的行为是否构成串通投标时，可以参考《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条和第四十一条的规定，即：
有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
上述列举仅为实践中较为常见的串通投标的表现方式，但在当前科学技术飞速发展、犯罪手段不断更新升级的大环境下，串通投标的形式也愈加多样化、科技化，故对于串通投标行为的认定应当结合个案加以具体分析，不可一味套用。值得注意的是，串通投标罪属于情节犯，只有情节严重或是损害国家、集体、公民合法利益的，方能被纳入刑法评价的范畴之内。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条之规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”另，在对串通投标的犯罪行为进行评价时，若行为人已然完成了整个串通投标的全过程，那么，无论最终的结果如何，即行为人是否实际中标都在所不论，因其行为已经产生了排挤其他投标人公平竞争的效果，故应当认定为犯罪既遂，构成串通投标罪[2]。
【案例】珠海市中级人民法院（2017）粤04刑终378号
【裁判观点】时任大横琴口岸公司总工助理的上诉人米思兴，在总经理朱某的授意下，利用分管工程合同管理、招投标工作的职务便利，同意原审被告人胡明发、袁多志伙同张飚以张飚所在的湖南四建，与上诉人米思兴指定的余某所在的珠海建筑设计院组成联合体投标房某二标；上诉人米思兴为该对联合体量身定制编制招标文件；在项目开标前，上诉人米思兴与胡明发等原审被告人私聚，商讨技术标书的制作注意事项及投标报价的下浮率等事项。
法院裁判认为，根据刑法理论，串通投标，不限于对投标报价的串通，还包括就报价以外的其他事项进行串通，上诉人米思兴与原审被告人胡明发等人共谋后，实施了为约定的投标联合体量身定制编制招标文件等行为，属操控招投标行为，亦即串通投标犯罪的客观行为，因此，上诉人米思兴的行为构成串通投标罪。
三、风险隐患
1、在建设工程领域中，招标投标法将招标分为强制招标和自愿招标两种，对于依法无须招标的项目，招标人亦可以基于其自主权选择权采用招标的方式确定合作方。但是，招标人一旦选择采用了招标的方式，所有参与交易的主体都将会受到招投标规则的约束。
我国刑法第二百二十三条在设立串通投标罪时对于投标的适用范围并没有作出任何限定，即不论是强制招标项目还是自愿招标项目，只要是涉及到招投标活动，相关行为主体都有可能触犯串通投标罪这一罪名。换言之，鉴于串通投标行为的实质就是数个投标人通过谋划，形成了统一的意志，进而使得形式上的数个招标人成为事实上的一个招标人以限制并排除招投标活动的竞争性，故串通投标行为无论是发生在强制招标项目中还是自愿招标项目中，都必然会破坏招投标市场的竞争秩序。那么，只要行为人的行为符合了串通投标罪的构成要件，都必然会受到相应的刑罚处罚。
【案例】辽源市中级人民法院（2018）吉04刑终28号
【裁判观点】鑫基业公司在吉林市卢瓦尔小镇D-24等6栋楼、G-01等9栋楼的工程招标过程中，在该公司法定代表人杨炳文的授意下，联系多家公司进行陪标。
法院裁判认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第3条及国务院颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条、第7条规定，本案的涉案项目属于依法必须进行招标的项目。2014年住建部发布了《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》，对招投标范围下发新的规定。随后，吉林省住建厅依据该文件精神，下发了吉建招（2015）2号《关于进一步明确招投标活动相关问题的通知》，就非国有投资项目招标范围进行了规定，将保障性安居工程的商品住宅项目排除在由建设单位自主决定是否招标之外，故该涉案项目也属于必须进行招标的项目。据此，即使本案中存在辩护人所提的先施工，后招标的事实，但也是必须进行招投标的项目。没有招标就施工，违反了国家法律的强制性规定，该种违法行为不能成为被告单位将串通投标合法化的依据。
2、一个自然人或是一个单位同时挂靠多个单位，通过控制该几家单位共同参与同一建设项目的投标活动，从而达到限制竞争并排挤其他投标人之目的，也即是司法实践中较为常见的“围标”。
在整个围标过程中，围标成员达成攻守同盟，围标人往往给予陪标人一定的经济利益，而陪标人则须严格遵守合作协议的保密要求以保证围标人能够顺利中标。在大多数情况下，串通投标罪多以共同犯罪的形式出现，毋庸置疑，如果被挂靠人明知挂靠人的围标行为并积极予以配合，那么挂靠人与被挂靠人的行为均应作为串通投标加以惩处。但是不可忽略的是，若是部分挂靠人为了谨慎起见，并未将其挂靠多家单位的事实向被挂靠人予以披露，在被挂靠人不知情或者没有证据能够证明被挂靠人知情的情况下，单个行为人利用掌握的多个单位参与围标，能否以串通投标罪来认定便成为一大难题。法院裁判认为，一人控制几家公司投标，比与他人的串通行为更为严重，举重以明轻，当然构成串通投标[3]。原因在于，串通投标罪关注的本质在于数个投标人是否存在串通行为而达到排除竞争的可能性，至于投标人之间到底是处于共谋的形式还是被一人控制的形式，从刑法评价角度而言，均不影响该行为已然形成了串通之意的效果，故应为串通投标罪所规制。其中的区别仅在于承担刑事责任的范围大小不一致，若被挂靠人对挂靠人利用数家公司以围标的事实不知情或者没有证据证明其知情，那么便由利用者直接承担串通投标罪的刑事责任[4]。此时，符合单位犯罪构成条件的按照单位犯罪处理，不符合的则以自然人犯罪加以规制。
【案例】湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵刑初字第00027号
【裁判观点】2013年1月，在国湾星城工程招投标过程中，朱某、张某、付某权为了能够顺利承接一、二、三标段，经与被告人李晖预谋，由李晖等人分别向湖北远安海龙建设有限公司等16家公司租借资质投标，由朱某、张某、付某权通过各自账户及李付祥等人账户向上述公司转出投标保证金并支付资质租借费，由李晖等被告人共同编制上述不同投标公司的投标文件，通过在“工程量清单计价软件”中增加记录、检查加密狗号和机器码的软件工具并将其制作的投标文件的加密狗号和机器码数据进行修改等方式排挤其他投标人的公平竞争，使远安海龙建设有限公司以7029万元的报价成为一标段中标人，宜都市兴宜建筑工程有限公司以8689万元的报价成为二标段中标人（实际中标人为张某、朱某），湖北宏鑫建设集团有限公司以9924万元的报价成为三标段中标人（实际中标人为付某权）。
法院裁判认为，被告人李晖、李付祥受他人之托，为他人借用投标资质，参与围标，并为他人提供投标文件、资金账号，违法流转投标资金，且从中获利；被告人陈剑威、徐中华、许开伟、吴东接受被告人李晖授意，为他人制作多份呈规律性差异的标书，并通过其掌握评标计价软件的技术优势，对为他人提供的工程量造价标书，修改标书验证机号和加密狗号，以掩盖多份标书系同一主体完成的事实，致使多份标书直接进入到评标环节，并获得较高中标机率，排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人、其他投标人利益，为请托投标人获得中标机率而形成行为一致性。李晖等6被告人的行为均构成串通投标罪。
3、在建设工程领域内，串通投标行为多见于工程招投标活动中，但在国有土地挂牌出让过程中出现的串通竞买行为，同样也属于串通投标的范畴之内。
串通竞买，是指竞买人私下通过相互联络的方式达成利益协商，串通竞买报价，进而消除或者减少投标人之间在竞买报价过程中的竞争，以促使某一竞买人以相对低价取得出让标的。串通竞买的行为方式与串通投标的行为方式别无二致，区别仅在于串通竞买发生于挂牌出让中，串通投标则发生在招投标中。但是，从本质而言，无论是招投标活动还是挂牌出让活动，其本意都在于通过使潜在合作对象展开公平地竞争，从而确定最优目标以提高经济效益，而串通投标以及串通竞买两种行为则是对于公平、公正、公开的市场竞争秩序的破坏。鉴于串通竞买具有串通投标的社会危害性与本质属性，故在司法实践中，对于刑法范畴的招投标往往会作出扩张解释，即将国有建设用地使用权挂牌出让过程中的串通竞买行为按照串通投标罪加以定罪处罚[5]。但可以看到的是，在理论界，亦有观点认为招标出让与挂牌出让是两种性质的不同的土地出让方式，故串通竞买行为不符合串通投标罪的客观构成要件，是以不应以串标罪去追究串通竞买行为的刑事责任[6]。
【案例】滁州市中级人民法院（2014）滁刑终字第00217号
【裁判观点】在位于天长市炳辉路南侧、冶山路东侧、千秋大道北侧面积为54000平方米的一商业居住用地的挂牌出让竞买过程中，竞买人薛某、唐某达成协议，由薛某支付给唐某150万元，唐某放弃竞买。
法院裁判认为，被告人薛某、唐某、孙某、宰某在国有土地挂牌出让过程中，违反规定，私下串通竞买，损害国家利益，情节严重，其行为构成串通投标罪。
四、风险防范
对于投标人而言：投标人应当秉承公平、公正、公开以及诚实守信的原则，严格遵守招投标规范准则。从约束自身行为做起，不以身试法，做到既不和其他投标人串通投标、围标，也不和招标人串通投标。尤其是在挂靠关系中，出借资质的单位应当彻底落实清楚挂靠人的各方面信息，并要求借用人出具承诺书，明确拒绝挂靠人的一切围标要求，同时也要防止受到挂靠人利用而陷入串通投标风险的可能性。只有投标人深刻认识到串通投标所带来的刑事法律风险，树立维护市场公平竞争秩序的自觉性，放弃一切试图利用法律法规漏洞从事违法犯罪行为的侥幸心理，方能做到防患于未然。
对于招标人而言：其一，招标人应当规范自身的行为，通过行业制度的约束禁止并严厉打击其工作人员为了牟取私利而利用职权和投标人进行串通投标的行为。其二，在招标过程中，对于定标原则应当事先公开，保证招标项目在面向不特定投标主体时的所有信息都是平等且对称的。其三，应加强对投标信息的保密管理工作，防止投标信息的外泄以增加串通投标的可能性。其四，建立一套完善且科学的评标体系，通过多种方式对投标信息是否涉嫌串通投标、围标进行复核。一旦发现串通投标的线索，应及时向主管部门或者公安机关进行举报。只有加大惩处力度，方能起到震慑之效果。
对于与招投标活动相关的其他主体而言：鉴于串通投标罪多以共同犯罪的形式出现，故所有与招投标活动相关的主体都有可能被纳入刑法评价的范畴，故相关主体应当避免为串通投标的行为提供任何帮助，以防出现为了谋取小利而致身陷囹圄的困境。
在建设工程领域中，招投标制度的设立在于更好地发挥市场竞争机制，通过公开、公平、公正地竞争，从而实现优势资源的整合以提高经济效益并有效保障工程质量安全。而串通投标行为的猖獗则是对于这种市场竞争秩序的严重破坏，一旦行为人通过串通投标的违法手段排除正当竞争的可能性，就会使招标投标活动流于形式并丧失其原有效应，情节严重的将受到刑罚处罚。故工程招投标相关主体应当加强刑事法律风险防范意识，进一步规范自身行为，遵守招投标规则，以避免触碰刑事犯罪红线。
[1] 钱斌、马作彪：《串通投标罪之主体认定》，载《人民司法·案例》2014年第10期。
[2] 肖杰：《串通投标罪的主体、共犯及犯罪形态》，载《人民司法·案例》2015年第18期。
[3] 肖杰：《串通投标罪的主体、共犯及犯罪形态》，载《人民司法·案例》2015年第18期。
[4] 孙国祥：《串通投标罪若干疑难问题辨析》，载《政治与法律》2009年第3期。
[5] 毛煜焕、吴献平：《国有土地挂牌出让中串通竞买构成串通投标罪》，载《人民司法·案例》2013年第2期。
[6] 尹春丽：《土地挂牌出让中“串通竞买”行为的定性》，载《人民法院报》2011年9月1日第07版。