建设工程招投标风险防范研究

（一）招标文件违法条款而产生的风险
1、必须招标工程范围大幅度缩减后对投标人带来的潜在风险
随着改革开放的进一步深入，国家在建筑领域围绕“放管服”进行了一系列改革，比如大力推行工程总承包EPC模式，放宽社会资本投资项目的必须招标限制以及对施行20年的《招投标法》进行修订等等。在这诸多改革活动中，对招投标市场影响最大的要数对必须招标工程范围的压缩。针对徐州地区而言，2009年以前建设工程招投标是不分国有资金投资项目和社会资本投资项目的，只要符合《招投标法》第三条和2000年5月1日 国家计委发布第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的项目都必须通过招投标来确定承包人。随着社会建设步伐的加快，这一规定已经严重制约了招投标的效率，严重束缚了建筑市场的良性发展。“世易时移,变法宜矣.”（《吕氏春秋・.察今》）。为了给建筑市场松绑，徐州市于2009年率先制定《建设项目备案制暂行管理办法》（以下简称“办法”），《办法》要求非政府投资项目可以实行备案制，不再要求必须通过招投标方式来确定承包人。这样就大大解放了建筑市场。
在徐州市出台《办法》十年之后，国家吸纳地方改革现行意见，先后通过国家发改委（2018）16号令《必须招标的工程项目规定》以及国家发改委（2018）843号文进一步压缩了必须招标工程范围。根据以上两份文件之规定，现在只要求政府投资项目必须进行招投标，社会资本投资的项目是否进行招标以及采取何种方式招标，完全由建设主体说了算，国家不再进行干预。至此，在全国范围内解决了法律的滞后性与创新发展之间不匹配的矛盾。
随着必须招标工程范围大幅度压缩，也进一步巩固了招标人的霸王地位。《招投标法修订草案》也进一步赋予了招标人“绝对”独立自主的招标地位。随着文件和法律的修订和出台，招标人与投标人之间的天平明显失衡。失衡的天平已经严重影响投标人与招标人以平等的身份参与参与招投标活动的现实，招投标主体之间关系的失衡是投标人面对的最大的潜在风险。
2、社会资本投资项目，招标人可以直接发包，企业内部“招标”不再受招投标法调整
根据国家发改委（2018）16号令《必须招标的工程项目规定》仅给出第二条和第三条合计四种情形的工程必须招标：即第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目；第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。其他情形的建设工程项目均不再实行必须招投标，这样就大大释放了市场活力，为社会资本投资方独立选择承包人创造了前所未有的方便。也就是说，从2018年6月1日起，在全国范围内所有社会资本投资项目的招标人可以选择直接发包方式选择承包人。但是法律也不排斥发包人选择将不属于必须招标的建设工程进行招标的权利。
非必须招标工程的招标人，在选择承包人的方式上十分灵活，可以采取以下任何一种方式：①公开招标；②邀请招标；③竞争性谈判；④单一来源采购；⑤询价比选等方式。这些方式可以划分为两类：一类是受到《招投标法》调整，比如①、②两种，因为这两种是必须招标的方式；另一类是不受到《招投标法》调整，比如③④⑤三种。
针对发包人依法将不属于必须招标的建设工程进行招标的，仍要受到《招投标法》、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》以及《刑法》调整，不因为该项目不是必须招标项目而允许招投标行为游弋在法律之外。如果在招投标过程中存在串通投标、围标等违法行为，还会涉嫌触犯刑法223条【串通投标罪】。
案例1：（2019）皖1881刑初198号。
社会资本投资的招标人为了选择承包人而自行招标的行为属于企业内部招标，不属于招投标法意义上的招标，该招投标活动不受《招投标法》调整，但受到《民法典》、《合同法》的调整。请招投标人务必遵守“诚实信用”原则。社会资本投资项目的招标人如果在招投标过程中违反“诚实信用”原则，可能会引起民事纠纷，甚至涉嫌犯罪。
案例2：无锡私人招标项目纠纷案。
3、招标人在政府投资项目中的违法行为
随着政府投资项目的减少，再加上政府实施诸如PPP和EPC等承包模式，纯粹的施工项目招标已经被压缩的少之又少了。在僧多粥少的环境里，投标人为了中标而采取各种手段恶性竞争。由于招标人占有天然优势，所以也会在投标条件上不断加码，使投标竞争发生了扭曲，形成了一条解不开的扣。再加上《招投标法修订草案》进一步扩大和赋予了招标人的自主权，招标人凭借自身优势地位，将本应该自身承担的建设风险全部转嫁给了投标人。招标人为了使自己的违法行为合法化，在招投标活动进行到不同阶段时，会让投标人签订不同形式的承诺书，通过逼迫承包人签订“承诺书”的方式来达到遮掩自己违法行为之目的。这是典型的“套路招标”。针对于招标人而言，政府投资项目在招投标过程中存在的最为突出的违法行为有：①直接或变相违反《政府投资条例》第二十二规定，要求投标人垫资建设；②对《建设工程工程量清单计价规范》中强制性条款视而不见；③一再压低最高控制价；④内定关系中标人等串标行为；⑤先确定承包人，后走招投标程序；⑥其他关系招标。
4、招标人面临的风险
招标人面临风险主要体现在：①由于招标文件要求过于苛刻而流标；②确定中标人后，中标人拒绝签订施工合同；③由于合同条款的不合法，中标人无法获得合理利润，为了获利，采取偷工减料，留下工程质量“缺陷”；④施工企业中途既不退场也不施工，迫使发包人改变合同条款；⑤因为诉讼，使建设项目处于烂尾状态；⑥关系招标，面临纪检委查处风险；⑦先上车，后买票，涉嫌串通投标罪。
5、招投标活动的风险源于招标文件内容的不合法
经过深入分析招投标过程中存在风险的原因，主要存在两个方面：其一就是招标人过度利用优势交易规则，造成了失衡交易结果。这是引起招投标风险的最主要因素，也是招投标风险产生的根源所在。为什么国家相继出台多部法律及文件（《建筑法》、《招投标法》、《招投标法实施条例》、《招投标法管理办法》、建市[2014]118号文（已失效）、《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定处理办法（试行）》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日实施，取代建市[2014]118号文））都未能解决招投标市场的乱象？主要是因为没有找到问题的根源。因为以上所有的文件和法律几乎都是针对投标人的，其实投标人只是问题的表象，而不是产生的问题根源。问题的根源恰恰不在投标人而在发包人。只有从源头上有效控制发包人的违规、违法行为，保证招投标天平不失衡，才能彻底解决招投标市场乱象。其二是投标人在发包人风险源基础上次生出的风险源 ，即①投标人低于成本价投标；②中标后拒绝签订施工合同；③借用资质进行围标、串通投标等均是次生风险源。次生风险源是植根于风险本源之中，只有解决风险本源，次生风险源才能消失。所以说，招标人的违法行为是招投标乱象的根源所在，招标人应对招投标活动中所产生的风险负主要责任。
（待续）