建设工程领域行政处罚“违法所得”界定浅析

前言
建设工程等领域涉及行政处罚时，会存在“没收违法所得”的规定。但“违法所得”如何界定，是否应当扣除合理成本，执法人员在实践操作中较为困扰。笔者在此就违法所得的界定进行浅析，以期对违法所得界定有进一步认知。
参考法律
《中华人民共和国行政处罚法》(2021修订)
第二十八条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
（新《行政处罚法》于2021年7月15日生效，目前尚未生效，但相关规定反应立法机构的倾向性，笔者认为可参照适用）
一、违法所得界定分歧
目前对于违法所得有“收入说”及“利润说”两种观点。不仅是建设工程领域，在其他领域如工商行政管理等亦会有为违法所得的界定的情况存在。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号，2009.1.1）第二条：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”该规定采取“利润说”对违法所得进行计算、界定。
全国人大法工委《关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》（法工委发〔2011〕1号）“据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。”该规定采取“收入说”进行违法所得的界定。
因不同领域违法所得计算有不同规定，建设工程领域并无专门规定对“违法所得”进行界定，故本文仅限于建设工程领域。
二、法律规定
“收入说”是指以全部违法收入为违法所得，不考虑扣除成本；“利润说”是指以违法行为的获利部分为违法所得，扣除成本。
新《行政处罚法》二十八条将“违法所得”定义为“实施违法行为所取得的款项”，该条并未将违法所得界定为“扣除成本以后的获利”，仅规定法律、行政法规、部门规章可对违法所得另行规定。
三、笔者观点
笔者认为，“收入说”更符合新《行政处罚法》的立法倾向，更有利于督促当事人改正违法行为及更利于执法人员高效、便捷执法。
首先，若采“利润说”，则违法所得应扣除成本。若当行政处罚为“没收非法财物”时，也应当考虑“非法财物”所取得的成本，会造成没收非法财物时还应将违法成本折算成实物或现金退还给违法人员的情形，并不符合现状。
其次，没收违法所得系对违法人员的惩罚性措施。新《行政处罚法》第二条规定“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”由此规定可见，行政处罚应当具有一定的惩戒、教育意义。“利润说”对违法行为人的惩戒、教育意义不强，仅将当事人违法行为所产生的收益没收，导致除去成本后当事人无违法成本的情况。若违法无代价、无成本，则无法实现对当事人进行“减损权益”、“予以惩戒”的目的，亦会助长违法人员“放手一搏”的心态，即违法未被查处便“赚一把”，违法被查处亦“不亏本”。故采取“利润说”有悖行政处罚的惩罚性。
再次，一般情况下，违法成本难以计算。需聘请专业机构对成本进行核算。聘请专业机构不仅会增加执法成本，专业机构进行核算亦需花费较多时间。同时由何方选定专业机构、选定哪家专业机构，会在违法人员与执法机构间产生分歧，导致办案周期延长或案件处于停滞状态，不利于执法效力的提升。
最后，行政执法适用于“法无规定即禁止”，若法律、法规、部门规章未对“违法所得”做出应扣除成本的规定，执法人员不应当自行解释并扣除，违法所得没收后均应当上交国家，擅自扣除会造成上交国家金额减少，损害国家利益，衍生执法风险。