合同审查的技巧和方法

随着中国市场经济的日趋发展和完善，签订和履行合同已经成为企事业单位、自然人参与民商事活动的重要方式。为了避免合同约定不当带来的风险，合同签订前当事人往往会要求法律顾问对合同文本进行审查，或者直接要求律师起草合同。因此，合同审查已成为单位法律顾问工作的主要内容之一，也是律师业务的重要组成部分。
合同审查是一项专业的法律活动，要开展高质量的合同审查工作，需要具备长期的经验积累。本文中所阐述的有关合同审查的内容，是笔者结合多年审查合同所积累的实践经验对此项工作作出的总结，希望能帮助一些企业或个人提高抵御合同风险的能力。
一、合同审查的原则
合同审查是指为了防范交易风险、维护委托方利益，在合同签订前，由律师或法律顾问依据法律法规规定，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出修改、增删、调整等意见和建议的法律专业活动。合同审查有以下三个原则：首先，依法审查原则。为了避免合同约定内容不合法带来的法律风险，所有的合同条款和合同本身必须符合相关法律法规的规定。其次，公平和利益兼顾原则。民事主体签订合同的目的之一是追求经济利益的最大化，律师在审查合同过程中必须充分考虑到委托方的利益，但也不能一味地、过度“偏袒”委托方进而导致合同显失公平，而要在公平诚信的基础上尽可能保护委托方的利益。第三，可操作性原则。律师在审核修改合同的过程中，要注意消除或避免使用抽象空洞的条款，使合同的条款在层次清晰、逻辑严谨、容易理解、避免歧义的基础上，具有较高的现实可操作性，方便合同双方的履行，避免产生不必要的误会和争议。
二、合同审查的方法
在掌握合同审查原则的基础上，不同律师的审查合同的方法可能不完全一样，但概括起来无外乎以下三种：
法律分析法。在合同审查过程中，一定要依据《合同法》及与合同内容有关的法律法规判断合同内容是否合法、是否需要修改、如何修改。以一起合同纠纷案为例，某矿产公司与某进出口公司就锌精矿出口事项签订了一份代理协议。该协议约定矿产公司负责组织货源，并按照矿产公司与外商签订合同的条款规定，将货物运至装运港口。矿产公司负责以进出口公司名义申领有效的进出口许可证，出口许可证的费用由进出口公司垫付，待结汇后一次性扣除。合同履行过程中矿产公司在收取进出口公司人民币80万元后，未继续履行合同。在诉诸法院后，该合同中垫付款项的条款被人民法院认定为资金拆借而无效。从合同审查的角度来看，此协议为出口代理协议，矿产公司是委托方、进出口公司是受托方，按照合同的性质应当是由矿产公司向进出口公司支付代理费用，而不应反向进行，特别是在合同未能履行的情况下。显然，审查类似的合同必须严格审核合同中的内容是否合法合规，才能有效的防止纠纷和诉讼。
利益分析法。审查合同时，应当审查每一个条款的内容是否最有利于己方利益的实现，甚至在有可能存在纠纷的情形下，也要尽量防止己方损失扩大。以一起合同纠纷为例，陕西某公司和汉中某公司签订一份《产品购销合同》，约定：汉中公司（供方）向陕西公司（需方）提供中药提取物共计8吨，总金额483万元；采取先交货后付款的交易方式，在每批货物到需方工厂检测合格后7日内付80%货款；违约责任规定任何一方违约除承担违约责任和因违约造成的全部经济损失外，违约方需向守约方按合同总金额20%支付违约金。合同签订后，汉中公司未能交付货物，被陕西公司起诉至法院，要求承担96万元的违约金。尽管该案最终以和解方式结案，但仍然给汉中公司造成了不小的经济损失。从合同审查的角度来看，汉中公司作为提供中药提取物的一方应当综合分析自己按时履约的难易程度，当然这里不是纵容汉中公司在签订合同时就准备违约，而是汉中公司作为出售中草药提取物的一方，其货物的准备要依赖于中药市场的产量等各种不能自己控制的外部条件，不能按时履约的风险大于只需要付款的需方，所以汉中公司应当注意在合同中适当减轻自己的违约责任。此外采用先交货后付款而且没有预付款的付款方式也对汉中公司不利。如果律师在审查合同过程中对这些关键条款进行适当的修改，即使发生纠纷汉中公司的损失也能大大减少。
规范分析法。此种审查方法主要针对非范本合同。律师可以参考国家相关部门颁发的有关示范文本，对照相关的条款和内容进行补充修正。我们在审查法律顾问单位的合同时，经常会遇到很多由单位工作人员结合双方会谈内容而起草的合同，尽管该合同文本充分记载了双方的协商内容，但仍然存在很多不合法、不合理和不规范之处。以笔者的一个法律顾问单位为例，该公司通过拍卖方式取得了西安市一块土地的使用权，作为一个对房地产开发非常陌生的企业，该公司选择与一家房地产公司进行合作，并起草了合作开发房地产合同。在审查该合同时，律师发现该合同尽管内容写得比较多，但是从法律规定和合同规范角度来看，既没有把双方的权利和义务说清楚，也没有把合同履行的先后次序予以明确，同时还有不少无效的条款，这样的合同只能重新起草。因此，非专业人士起草合同以及律师修改合同时可以参照相关范本中列明的主要条款和内容，这样既可以保证合同条款的完整，也能参考其中的相关内容。
三、合同审查的要点
合同主体资格的审查。法人资格审查主要从以下几方面进行：是否依法成立；有没有必要的财产或经费；是否有自己的名称、组织机构和场所；是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。对非法人单位的资格审查，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。对自然人的资格审查主要是核实自然人的基本信息，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。对保证人的资格审查。合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力；其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力；最后，保证人还必须符合以下规定：1.国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；3.企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。
合同内容的审查。首先，合同内容的约定应尽可能与法律的规定相符，涉及合同名称、约定的条款、术语等方面，目的主要是要避免合同里的这些内容与法律规定相冲突。包括以下内容：合同名称是否与合同的性质相符，是否会引起对合同性质的误解；合同条款中的约定是否与法定强制性义务相冲突；合同所用术语的涵义是否与相关法条、司法解释、技术规范等完全相符。其次，对合同权利义务的明确性进行审查。权利义务不明确是合同的隐患，严重影响交易的安全性。因此必须审查条款间的配合性，务使权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款明确且配合得当。
合同订立程序的审查。审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：审查合同是否需要经过有关机关批准或者登记，如果有规定，是否履行了上述手续；如合同需要公证才能生效，应审查合同是否经公证机关公证；如果合同附有期限，应审查是否到期。审查合同当事人是否在合同上签字或者盖章；签名或者盖章的企业名称是否和当事人的名称一致；签字人是否是企业的法定代表人或者其授权的代表。
合同周密性审查。对合同的周密性审查，就是审查合同是否完备、严密。具体来说应对以下几个方面进行审查：1.审查合同条款是否齐备。合同条款是合同双方当事人权利与义务的反映。条款不完备，可能导致合同无效，或者影响合同的履行，产生合同纠纷。2.合同条款齐备以后，注意合同条款本身的规定是否完善，也就是审查合同内容是否具体、明确、切实可行，避免因合同条款不全或者过于简单、抽象、原则，给履行带来困难。3.审查合同文字是否规范、准确。如果将合同比喻成一个剧本，那么履行合同就是拍摄电影，电影作品是否能够顺利拍摄、是否能够成为好作品，必然取决于剧本的好坏，而律师就如同编剧和导演一样重要。