承包人破产，实际施工人的工程款该如何主张？

长期以来，涉及转包、违法分包和借用资质等建设工程中的实际施工人是否可直接向发包人主张工程欠款，尤其在承包人进入破产程序时，对实际施工人的工程欠款可否不受承包人破产影响而被全额清偿等均存在巨大争议。实际施工人权益、农民工权益、破产程序中各方债权人权益等如何合理平衡均影响到司法实践中就相关问题的认定。
01实际施工人向发包人直接主张工程欠款的权利基础及价值依据
（一）司法解释就实际施工人工程欠款请求权的规定
2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（“《司法解释一》”, 法释〔2020〕25号）第43条第2款[1]规定，实际施工人有权突破债的相对性，直接起诉发包人主张建设工程欠款。此规定最早见于2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“《旧司法解释》”， 法释〔2004〕14号）第26条第2款[2]，后规定于2019年2月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（“《旧司法解释二》”，法释〔2018〕20号）第24条[3]。新旧司法解释均规定实际施工人享有向发包人直接主张工程欠款的权利。
关于司法解释中所使用的实际施工人这一概念，至今我国建设工程立法体系与脉络中并无对实际施工人的明确定义。司法实践中，实际施工人与承包人之间一般存在转包、分包、挂靠等法律关系。法院一般通过是否参与工程前期投标、合同订立；是否存在实际施工行为；是否与其他工程主体存在工程款项往来；是否与挂靠企业存在劳动关系等综合因素对实际施工人进行认定。
例如，在（2019）最高法民申6085号建设工程施工合同纠纷案中，最高院对实际施工人如是认定：钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实。
（二）实际施工人工程欠款请求权的理论基础及价值取向
一般情况下，承包人欠付工程价款时，实际施工人和发包人之间并无直接的建设工程施工合同。我们认为，实际施工人就发包人欠付工程价款的请求权，是基于实际施工人与发包人之间在事实上已经履行了承包人与发包人之间的合同而产生的法定债权，涉及实际施工人、总承包人以及发包人三方当事人的两个法律关系。实际施工人工程欠款请求权不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益。
在建筑市场中，为了规避法律以及行政法规关于资质管理的要求，实践中层层转包、违法分包、借用资质承包工程的现象非常普遍，法律关系复杂。同时，因实际施工人内部管理不规范，作为建筑工人的大量农民工与实际施工人之间并不签订劳动合同，甚至没有固定的劳动关系。市场不规范和社会信用机制缺失，导致农民工权益保护问题突出。[4] 一直以来，保护农民工等弱势群体就是相关立法的价值取向所在。前述司法解释的规定，明确是要在一定程度上突破合同相对性原则，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。[5] 此外，在承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，也不利于对实际施工人利益的保护。
比如，在（2021）青民终228号建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人陕西雨新实业有限公司（“雨新公司”）诉发包人青海三新房地产开发有限公司（“三新公司”）支付涉案工程欠款的请求得到了青海省高院的支持（该案系本所律师徐海谋/魏方方/任国松等律师具体承办）。无施工资质的雨新公司与发包人中十冶集团有限公司（“中十冶公司”）签订有联营协议，且雨新公司借用中十冶公司的施工资质进行实际施工。法院结合项目施工资格预审中三新公司已明知雨新公司为涉案项目实际施工单位的情况，以及涉案项目后期实际施工过程中，三新公司收取雨新公司的质保金；三新公司、雨新公司以及中十冶公司三方之间以会议纪要的方式约定由三新公司向雨新公司支付部分工程所需款项等实际情况，综合认定雨新公司为涉案项目实际施工人。同时认定，雨新公司借用中十冶公司资质与三新公司之间签订的建设工程施工合同虽无效，但其与三新公司存在事实上的建设工程施工合同法律关系，其主张工程欠款的条件已经成就。据此，青海省高院突破合同的相对性，认定实际施工人与发包人之间存在事实上的合同关系，并确认了雨新公司享有的债权。
此外，在（2019）苏05民再92号建设工程施工合同纠纷案中，德丰公司作为发包人与承包人中苑公司签订有建设工程施工合同，约定德丰公司将相关安置房工程发包给中苑公司施工。此后，中苑公司与沈金标签订内部承包协议，约定由沈金标负责涉案工程的实际施工。本案中法院依据《旧司法解释》第26条第2款的规定，认定发包人德丰公司应在欠付工程款范围内承担责任，承包人中苑公司的破产不影响实际施工人沈金标向德丰公司主张权利。承包人破产导致的支付能力欠缺，本身就是司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一。
02承包人破产的情形下，对实际施工人的工程欠款能否最大化实现
在承包人进入破产程序时，破产管理人出于对全体债权人利益以及清偿率的考虑，通常会主张将对实际施工人的工程欠款作为破产财产（即从承包人角度来看，发包人尚欠付承包人工程款，承包人收到该工程款后应向实际施工人支付工程款）进行认定。一般情况下，工程欠款数额较大，债权人也希望纳入破产财产提高清偿率。司法实践中，对实际施工人的工程欠款是否应归属破产财产的裁判理念也不完全一致。我们认为，对实际施工人的工程欠款应作为非破产债权由发包人全额清偿，以实现法益的保护及法律的实质正义。
（一）实际施工人向发包人请求支付工程欠款是司法解释的特殊规定，在破产程序中应优先适用
在（2020）最高法民申2906号建设工程施工合同纠纷案中，崇贤街道办将案涉工程发包给明业公司，明业公司又将工程转包给无施工资质的袁文忠，袁文忠为案涉工程的实际施工人。转包人明业公司以及案涉《施工合同》，实际施工人袁文忠依据《旧司法解释》第26条第2款均要求发包人崇贤街道办支付欠付工程款。审理中一审法院认为，明业公司、袁文忠的主张均有其法律依据，但在本案中应优先适用《旧司法解释》第26条的规定。因为，该条规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且，从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。二审维持一审判决。再审中最高院同样认定，袁文忠作为实际施工人依据《旧司法解释》第26条第2款以及《旧司法解释二》第24条的规定，要求崇贤街道办在欠付建设工程价款范围内承担责任，必然导致明业公司无法充分主张相关债权。两审法院在充分查明案件事实的基础上依据相关司法解释判决崇贤街道办直接向袁文忠承担责任并无不当。
我们认为，破产法及相关司法解释中并无禁止适用前述司法解释的明确规定，且根据相关案例，即便在破产程序中，实际施工人向发包人请求支付工程欠款的权利也不受任何影响。不仅如此，将工程欠款纳入破产财产还有利于保护建筑工人的司法价值取向。
在（2020）辽民终1057号对外追收债权纠纷案件中，二审维持一审判决支持将工程欠款纳入非破产财产。法院认定，金庆公司通过招标程序取得涉案工程，并与西关乡政府签订《项目工程施工合同》，随即违反合同“不进行转包及违法分包”的约定，将涉案工程转包给案外人高景阳，由高景阳组织人员施工，高景阳与金庆公司系挂靠关系，是涉案工程的实际施工人。金庆公司仅提供了银行账户、配合申报工程款手续等，金庆公司无实际履行施工合同的行为，也未对工程的实际施工投入相应成本。在金庆公司未进入破产程序前，西关乡政府将工程款支付至金庆公司，金庆公司支付给高景阳。但是金庆公司已经进入破产清算程序，如支持金庆公司的诉请，将会出现该款项是金庆公司破产财产还是实际施工人财产的争议。建设工程的相关司法解释及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》均在保护实际施工人权益的基础上保护农民工的利益，如果将实际施工人组织施工的工程相应获得的工程款纳入破产财产，则实际施工人背后的广大农民工的利益无从保护。
无论是在建设工程相关纠纷中，或是在企业破产相关程序中，法律保护的法益是一致的，农民工权益的保护均是需要解决的问题。即便在破产程序中，企业员工的债权也属于优先债权而先于其他债权而清偿。若将工程欠款纳入破产债权的范围，实际施工人只能通过申报债权按照清偿顺位受偿，除了实际施工人的权益极大减损外，农民工权益必然无法满足。实际施工人工程款中往往包括农民工工资，如将此工程款列为破产财产，其实就等同于将农民工工资这一部分列入破产财产，不仅旧的社会矛盾未能妥善解决，甚至又会产生新的社会矛盾。
司法解释之所以允许实际施工人突破合同相对性直接主张诉权，很大程度上是因为实际施工人实际投入工程运转所需的资金和劳力，进行了实际施工。承包人赚取的可能是管理费差价，但承包人自发包人处获取的款项必然包含属于实际施工人的部分。如果发包人向实际施工人清偿相关工程欠款，并不会使得破产财产造成实质上的减损，并不损害其他债权人合法权益。但如果将实际施工人因物化工程应获价款作为破产财产，反而使得实际施工人的权益造成实质减损，而且极大地违背了司法解释保护农民工权益的初衷。
（二） 将工程欠款纳入破产财产范围，有损法律的实质正义
无论是转包、违法分包还是挂靠施工，承包人其实并未对建设工程投入实际的人力及物力资源，通常可能只是出借企业资质，配合实际施工人办理相关手续，收取相关管理费。建设工程施工合同的实际义务履行主体都是实际施工人。承包人破产后，如果将工程欠款纳入承包人破产财产的范围，那么相当于认为，承包人对建设工程没有付出任何成本，却可以获得巨额的全部工程款，且将工程款用于企业自身各类债权人的债务清偿；实际施工人实际履行了建设工程施工合同的全部义务，却不能直接获得相关工程欠款，而是要通过向因欠缺清偿能力而破产的承包人来申报债权并按照实际清偿率来获取工程欠款。在这样的情况下，获得工程款的一方并不实际参与工程建设，实际施工人却收益甚少，实际施工人作为建设工程施工合同义务的实际履行主体，无法依据权利义务相统一的民法基本原理取得应得对价，也显然与法律公平正义的原则不符。
综上，我们认为，实际施工人向发包人主张工程欠款的请求权系相关司法解释赋予实际施工人的一项法定权利，且不因承包人是否进入破产程序而受到影响，这一理念符合立法的价值取向，在保护实际施工人的权益之上也保护了建筑工人的权益。不仅如此，将工程欠款从破产债权中剥离出来，最大化地由发包人进行全额清偿，也进一步实现了法律的公平正义，合理平衡了各方当事人的利益，也有益于破产项目的秩序及利益平衡。
[1] 《司法解释一》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[2] 《旧司法解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[3] 《旧司法解释二》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[4] 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的理解与适用，《人民司法（应用）》，【作者】程新文，刘敏，谢勇，【作者单位】最高人民法院，2019年第4期第36页。
[5] 最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》答记者问，2019.01.03发布。