互联网新业态劳动用工与劳动争议法律观察报告

互联网行业的发展历程紧跟网络信息技术的发展方向，从纯线上阶段、电商阶段直至“互联网+”阶段，到近几年“互联网+”成为推动大众创业、万众创新的全新理念，这一趋势日渐明显。随着平台经济的飞速发展，“平台+从业者”的互联网平台用工模式也应运而生。由此产生的相关劳动争议日益受到社会关注，对我国现有的传统用工模式造成了冲击性影响。
互联网行业的新型劳动用工现状与当前劳动法律制度难以匹配，用现有相对陈旧、模式化的传统劳动法律规范来解决实践中产生的新问题，存在很多争议。
本法律观察报告的目的，系通过对北京互联网行业劳动争议案件进行大数据分析、梳理，厘清涉互联网行业劳动争议纠纷处理实践中产生的疑难问题，寻找司法对策，为广大行业经营者、管理者以及从业人员防控法律风险提供参考和帮助，并就用人单位人力资源合规管理提出建议，为企业良性发展留足必要空间的同时，切实保护劳动者切身利益和现实利益。
涉互联网企业的基本用工特点
互联网行业往往采取更为先进、灵活、便捷的用工管理方式。
从用工模式来看，“平台+个人”的共享经济用工模式，逐步取代传统的“企业+员工”模式，大量人员通过网络平台所提供的信息来提供服务，例如互联网平台的抢单、派单模式，上述灵活的用工方式与传统劳动关系下的工时制度无法完全匹配。
从薪酬制度上来看，互联网企业用工呈现层次化的特点，既有大量的基层从业者，通过派单量计薪，又有部分企业通过授予“股票期权”的创新性方式来争抢核心技术人员，灵活的薪酬制度与现有的相对固定的工资制度有所不同。
从管理模式来看，互联网企业依托自身技术优势将新技术手段应用到考勤、绩效考核、审批等劳动管理环节，劳动环境呈现网络化、虚拟化、信息化的趋势，明显区别于传统的人员管理方式。
从劳动关系的稳定性来看，互联网行业激烈的市场竞争、技术与商业模式的创新，进一步缩短了企业的生存周期，部分无法适应竞争形势的互联网企业出现了规模性裁员，劳动关系的稳定性大大降低。
在目前部分案件审理中，对于“平台+个人”的共享经济用工模式下的从业人员，能否与互联网平台公司之间确认劳动关系，裁判标准不一，极具有争议性。
北京法院涉互联网企业劳动争议的基本情况
中国互联网产业规模大、增速高、潜力足，相当数量的中国互联网巨头和初创企业登上国际舞台。根据中国统计年鉴（2019）显示，我国信息传输、软件和信息技术服务业企业法人数量不断增长，尤其2014年至2017年期间该行业法人数量增长迅猛，年平均增长率达37%。2018年比上年增加18.5%。

图1：2005-2018年信息传输、软件和信息技术服务业法人数量统计
2019年前三季度，中国互联网和相关服务业发展态势良好，业务收入保持较快增长，2019年10月，国家统计局发布《2019年三季度国内生产总值（GDP）初步核算结果》，其中信息传输、软件和信息技术服务业GDP同比增长19.8%，在所有行业中排名第一。呈现出互联网行业发展规模不断扩大、蓬勃发展的特点。
通过对北京法院涉互联网企业劳动争议纠纷进行调研统计分析，该类型案件具备以下典型特征：
一、劳动争议案件数量逐年上升
截止至2019年12月1日，北京市互联网业的劳动争议案件总量为2,249件。案件数量变化趋势如下图：

图2：北京市互联网业劳动争议案件结案数量变化趋势
从上方的年份分布可以看出，北京市互联网业劳动争议案件数量变化趋势呈现出以下特点：
从整体上看，2013年至2018年期间，北京地区互联网业劳动争议案件数量涨幅迅速。虽然2019年北京地区互联网业劳动争议案件数量目前有575起，为上年度的70%，呈小幅下降趋势，究其原因主要是2019年尚未结束，数据统计具有滞后性，并不全面。总体来看，未来互联网行业的劳动争议案件仍呈上升趋势。
通过上图不难看出，2013年北京地区互联网业劳动争议案件大幅上涨，由2013年的112起激增到2014年的473起，增长率高达334%，创下历史记录。互联网在2013年得到了迅猛的发展，微信等社交软件的流行与推广，“互联网+”理念在2014年左右逐渐发展成熟，与实体经济融合逐渐深入，反映到诉讼领域，相关诉讼自2015年出现，2015、2016两年集中高发。
同时期，北京地区劳动争议案件审结数量及变化趋势如下：

图3：北京市劳动争议案件结案总量变化趋势
通过对比观察不难发现，北京地区劳动争议案件结案数量由2013年的4233起急剧增长至2014年的17352起，涨幅高达409.92%，与同时期北京地区互联网劳动争议案件数量变化趋势高度吻合。因此，在北京地区劳动争议案件整体大幅增长的情况下，北京地区互联网劳动争议案件数量、占比也均呈增长趋势，并不断衍生出新的发展特点。
二、北京市相关案件数量海淀区最高
截止至2019年12月劳动争议案件中，审理北京市互联网业相关案件数量前三的法院是：北京市海淀区人民法院（594起），北京市朝阳区人民法院（350起），北京市西城区人民法院（102起）。具体情况如下图：

图4：北京市各法院审结互联网业劳动争议案件数量
从上图统计情况可知，在各基层法院中，海淀区法院的审结案件数量最多，其次为朝阳区法院和西城区法院。在北京地区司法实践中，由于案件数量巨大、司法资源有限，因此，案件审理周期十分漫长，当事人往往需要更多的金钱投入、时间投入来解决纠纷。
三、案由分析
海淀区是中关村国家自主创新示范区的核心区，互联网产业发达、技术人才密集。而朝阳区案件受理量常年占北京地区案件受理量之最，且上述两个法院同时也是审理互联网劳动争议案件数量的前两名，具有典型的代表意义。
我们以朝阳区、海淀区为例，探究截止至2019年12月劳动争议案件中，北京市互联网业前三大三级案由依次是：请求支付解除劳动关系经济补偿、赔偿金，请求支付劳动报酬（含绩效、加班费），确认劳动关系。具体情况如下图：

图5：北京市朝阳区人民法院互联网业
劳动争议案件案由分布

图6：北京市海淀区人民法院互联网业
劳动争议案件案由分布
如上所述，涉互联网劳动争议案件诉讼请求涵盖一般劳动争议案件类型，例如确认劳动关系、解除劳动关系经济补偿或赔偿金给付，索要劳动报酬、请求未签订书面劳动合同双倍工资等诉讼请求。
除此之外，通过统计我们发现，区别于传统劳动争议诉讼，从业者的诉求还涉及押金返还或保证金退还、竞业限制和保密义务等方面。其中包含基于互联网企业间人才激烈竞争和竞争策略多元性引发的涉竞业限制及保密义务类、股票期权类的案件数量相较传统行业所占比例更高。我们针对互联网劳动争议主要案由进行分析：
案由一 ：劳动者向用人单位追索劳动报酬
互联网行业严重的加班现象是导致劳动争议的一大原因，员工索要劳动报酬则是最主要的诉求。去年，网上出现一篇文章《华为、腾讯、阿里、网易员工下班时间大曝光，靠加班，你是赢不了他们的》，作者亲自实地走访，曝光了各大互联网公司的下班时间。阿里巴巴十点以后至凌晨是下班的高峰期，网易员工下班的时间集中在10点左右，而华为就更疯狂了，一直到了23:25分，才迎来了第一波下班晚高峰，平均下班时间是23:00……
注意：互联网行业“狼性”一般的加班文化司空见惯，但是，用人单位延长劳动者正常工作时间的，应当给予不低于工资150%的报酬；安排劳动者在休息日工作但不能补休的，则应支付不低于工资200%的报酬；安排劳动者在法定休假日工作的，应支付不低于工资300%的报酬。而一旦员工延长了工作时间，付出了休息日、法定节假日的时间却没有得到应有的报酬。随着维权意识的不断强化，很多员工就会去仲裁委、法院去主张自己的权利。
对此，用人单位应当给予充分重视。用人单位应当依照劳动合同的约定及时地、足额地向劳动者支付报酬，一方面加强劳资双方的信任，另一方面则是避免其他不必要的纠纷，从而产生更大的损失。
案由二：劳动者主张用人单位支付解除或终止劳动合同的经济补偿
例如我们上边所说的，用人单位未及时足额支付劳动报酬，员工有权单方解除劳动合同，不仅如此，用人单位还必须向劳动者支付经济补偿。经济补偿制度作为劳动立法特有的和独立的解约补偿方式，充分体现了劳动法追求劳动关系实质公平和倾斜保护劳动者的立法理念。
注意：用人单位应当谨遵法律规定，在与员工解除或终止劳动合同的情形下，按照规定标准向劳动者支付经济补偿。
案由三：劳动者主张用人单位支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金
用人单位单方解除劳动合同，必须具备法定事由和遵循法定程序，否则构成违法解除，应承担违法解除劳动合同的法律责任。
从法律规定来看，《劳动合同法》第48条和第87条确立了违法解除的法律责任形式：用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿的二倍标准支付赔偿金。
注意：支付赔偿金正是以用人单位违法解除劳动合同为前提的，从这一争议事由可以看出，在互联网业中用人单位的人力资源和管理水平有待进一步加强，解雇不能随心所欲，很多纠纷正是由于日常管理的不完善，等到解除劳动合同无法律、规章等依据可循时，加之程序瑕疵，问题全面爆发，再来“亡羊补牢”，为时已晚。因此，用人单位更要加强规范，解除劳动合同要有据可依，程序规范，避免遭受由此带来的更大损失。
案由四：劳动者主张与用人单位确认存在劳动关系
司法实践中，从业者通常主张与互联网平台之间建立的是劳动关系，而平台则以合作、劳务、承揽等关系进行抗辩，从而产生大量的以确认双方存在劳动关系为主要诉求的争议。
当前司法裁判中认定劳动关系的传统依据，通常为原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)所确立的三要素，可见，在现行法律框架内并无匹配性规定的情况下，将给司法实践中的裁判过程带来难度和挑战，对裁判者的逻辑分析能力与法律理论功底提出更高的要求。
注意：互联网平台应提升责任意识，对于劳动关系用工和非劳动关系用工进行精细化区分。对于劳动关系用工的，按照劳动法规范的要求签订劳动合同、建立社会保障、执行劳动基准；对于非劳动关系用工的，要与从业者充分沟通释明，对于自愿加入平台从业的，签订书面合同，明确双方权利义务；对于符合劳务派遣用工的，适用劳务派遣相关规定，与派遣单位和从业者签订书面劳务派遣合同；对于符合非全日制用工的，与从业者签订非全日制用工书面合同，并按照相关规定建立相应的社会保障关系，执行相应的劳动基准保护规则。
案件上诉率约为64.78%
截止至2019年12月， 北京市互联网劳动争议案件审理程序情况如下：

图7：北京市互联网业劳动争议案件审理程序情况
如上图所示，北京市互联网业劳动争议案件审理程序中，一审占44.43%，二审占28.79%，再审占3.32%。其中，一审案件1468起，二审案件951起，再审案件114起。

图8：北京市劳动争议案件审理程序情况
如上图所示，截止至2019年12月1日，北京市劳动争议案件整体审理程序情况如下：一审占57.8%，二审占27.53%，再审占3.82%。其中，一审案件83335起，二审案件39692起，再审案件5512起。
经推算可知，北京市互联网行业劳动争议案件的上诉率约为64.78%，北京市劳动争议案件整体上诉率约为47.62%，互联网行业劳动争议案件的上诉率高于北京市整体水平17.16%。
由此可见 ，相较于北京劳动争议案件整体审理程序，互联网行业的劳动争议案件在大多数情况下未能在一审程序得到妥善圆满的解决，双方争议较大，会坚持到二审程序，极个别可以提起再审程序。由于互联网行业长时间加班的现象严重，996现象极其普遍，在用人单位拖欠劳动报酬的情况下导致了大量追索劳动报酬的争议，员工本身就积怨较重，如果一审未能较好的满足员工的诉求，往往会提起二审去主张自己的权益。
二审维持原判占比为79.49%
截止至2019年12月1日，北京市互联网行业劳动争议一审判决结果情况如下：

图9：北京市互联网行业劳动争议案件
一审判决情况统计
通过上图可知，目前审结的案件中，全部或部分支持的案件有890件，占比为60.62%；全部驳回的案件有369件，占比为25.13%；撤回起诉的案件有79件，占比为5.38%；驳回起诉的案件有44件，占比为2.99%；其他结果的案件39件，占比为2.65%。
截止至2019年12月1日，北京市互联网行业劳动争议二审判决结果情况如下：

图10：北京市互联网行业劳动争议案件
二审判决情况统计
通过上图可知，目前审结的案件中，维持原判的有756件，占比为79.49%；而改判的仅有45件，占比为4.73%；发回重审的案件仅有8件，占比为0.84%。两者相加仅占二审判决情况的5.57%。
基于上述数据，考虑到进行诉讼程序所花费的人力、物力、时间成本，加之聘请律师、公证等费用，在一审判决结果对自己不利的情况下，用人单位就要充分考虑上述因素，决定是否再提起二审程序，若主张明显不能得到支持，做好利弊衡量，以免不必要的成本支出。
涉互联网行业劳动争议纠纷疑难问题及建议
一、互联网平台与新型互联网行业从业者之间的法律关系如何界定
以直播平台为例，新型劳动形态与传统劳动关系相比，具有如下突破：
第一，劳务给付方式不同。典型的劳动关系由雇主提供劳动场所和生产资料，雇员仅提供劳动。呈现“本人生产力+他人生产资料”的组合方式。网络直播用工中主播自己提供直播的地点、设备，经纪单位提供直播的平台，属于“本人生产力+他人生产资料+本人生产资料”的组合方式。
第二，从属性强度的差异。典型劳动关系的特征体现为用人单位决定劳动者的工作内容和工资，并通过规章制度对其进行奖励和惩罚，从属性强。网络直播用工中主播有较强的独立性，除了前期阶段经济公司会对主播包装培训，要求主播在指定平台线上直播外，其他工作内容由主播自由决定，工作报酬根据主播的受欢迎程度计算。与典型劳动关系相比，从属性出现弱化趋势。
因此，由于“平台+个人”这一新型劳动形态的新特点，如何判定其属性，保护平台从业者权益，对传统劳动关系的判断标准提出了挑战。
建议：
一是全面看待互联网平台用工模式的多样性，加强对个案事实的司法审查。互联网平台的用工模式灵活多样，与从业人员建立法律关系的性质存在多种可能，诸如劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系、合作关系、承揽关系等。
二是要探索运用“要素式”方法进行从属性的分析认定，避免裁判思路盲从拘泥于协议形式。部分互联网平台为推卸己方法律责任，与从业人员签订名不符实的合作协议或单方声明，有违当事人意思自治原则。对待这样的情形应从考勤管理、报酬结算、劳动工具、平台对从业人员的管理控制、从业人员是否有决定工作时间、工作地点、可否拒单及拒单的后果、平台对服务过程及客户投诉的监督、惩戒措施等要素，建立起平台用工劳动关系认定的裁判规则，对从属性进行有无及强弱的实质认定，以甄别互联网平台与从业人员之间是否存在劳动关系。
二、现有工时制度之下应如何裁量劳动者与互联网企业间因加班问题所引发的纠纷
工时制度可分为标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制，在适用上以标准工时制为原则，以综合计算工时制及不定时工时制为特例。实践中，因绝大多数互联网企业的劳动者岗位并不满足综合计算工时制或不定时工时制的适用条件，故而互联网企业大多仍需遵守和适用标准工时制。由此，针对于“加班”往往引发如下问题：
第一，“996工作制”、“弹性工作制”等多样态用工模式冲击现有工时制度下对于加班的审查与认定。部分互联网企业采用“996”“995”的工作模式，对劳动者的工作时间提出了强制要求，现有“加班”概念系以工作时长为加班与否的判断标准。但相较于传统行业，对于互联网企业而言，劳动者劳动的交付指向了脑力劳动的提供或智力成果的形成，用人单位对于劳动效率的掌控相对薄弱。因此，在加班的审核与认定方面，如仍沿用 “工作时长”为单一评判标准恐有失偏颇。
第二，以“包薪制”的形式约定加班费，该种意思自治是否有效，在司法实践中需统一裁判尺度。“包薪制”指用人单位支付的工资中包含所有的劳动报酬，无需额外支付加班工资。从企业管理的角度，该种薪资制度可以大幅减轻人力资源管理成本，该种约定是否有效仍存有分歧。
以用人单位与劳动者约定每周工作六天，每天工作八小时，每月工资1万元，而劳动者于事后主张双休日加班工资为例。
一种观点认为，用人单位具有主体强势地位，该种侵害了劳动者的休息权，应支持劳动要求双休日加班工资的诉求。另一种观点认为，鉴于双方已经明确约定了加班工作时间以及薪资待遇，因此基于意思自治原则，不应支持劳动者要求双休日加班工资的诉求。
还有观点认为，应有条件的尊重双方的意思自治，即在用人单位已支付的加班工资并未低于法定标准的情况下，不再支持劳动者要求双休日加班工资的诉求。
建议：
一是在尊重企业的用工自主权的同时，以“用人单位指挥命令”为中心，将“业务性”与“劳动者时间自主性”、“时间付出的目的性”相结合，来判定劳动者是否存有加班。目前司法实践中，相对统一的认识是“电子打卡记录作为孤证一般不予认定劳动者存在加班事实”，“值班情况下要求加班工资一般不予支持”。对于“家居办公”，基于劳动者对于时间支配的自由程度考量，原则上不宜支持加班费项目诉讼请求。对于“远程办公”，在个案审查过程中，应根据劳动者的举证情况以及用人单位的反证情况来严格审查。
二是就“包薪制”下加班费的裁判观点统一问题。建议对此类案件进行个案审查，从当事人对约定的后果有无预期、有无严重侵害到劳动者的合法权益等方面进行考量。如双方当事人约定明确，劳动者对约定的后果有充分的预期，且并未损害劳动者的重大权益，则可认定双方间的约定成立。如双方间约定不明，劳动者对约定的后果缺乏预期，或约定严重侵害了劳动者的合法权益，则可认定双方间约定无效，依法核算劳动者的加班费。
三、现有工资制度之下应如何裁量劳动者与互联网企业间因绩效工资所引发的纠纷
现行《劳动法》及《劳动合同法》中对于工资支付明确提出了“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。然而实践中，绝大多数互联网企业为了吸引人才，保持薪酬的合理性及竞争性，往往基于岗位、绩效、技能、市场情况等设置相对复杂的薪酬体系；对不同岗位、不同工作内容的劳动者收入进行调节，通过实施精细化管理，试图最大限度激发劳动者的工作主动性、积极性，提升劳动质效。这样的做法存在以下问题：
第一，绩效工资源于用人单位的薪酬制度，裁判机关能否对绩效薪酬制度的合理性加以审查。互联网企业基于自身特点和经营需要，制定切实有效的薪酬体系是企业基于用工自主权而实施的经营管理行为。但是，实践中就薪酬制度本身的合理性常常产生诸多争议，如：是否全员岗位均可以实行绩效工资？绩效考评不合格无需支付工资的约定是否有效？用人单位是否有权调整绩效工资在劳动者月工资中所占比重？
第二，绩效工资的评定与发放基于用人单位的考评结果，裁判机关应审查考评结果的合法性。根据举证规则，用人单位对于工资的扣减承担举证责任。实践中，用人单位针对绩效工资扣款提交了考评类的证据材料，如打分表、测评表等，在此情况下，法院应如何审查认定该部分证据材料、判定用人单位是否完成了举证责任、判定其提举的证据是否可以充分有效说明扣减绩效工资的合法性。
建议：
一是对于用人单位的绩效考核制度，严格审查用人单位制度制定程序的合法性，对于制度内容的实体审查，倾向于尊重用人单位的自主权。应当着重审查用人单位绩效考核制度是否通过民主程序制定，绩效考评制度是否经过公示、送达等程序性事项。对于用人单位经过民主程序制定、经过公示、送达的考核制度，如无明显不合理之处，应当作为绩效考核依据，尊重用人单位的考核制度以及用工自主权。
二是对于用人单位绩效考核评定，着重对程序性事项进行审查，对于实体考核结果的审查，倾向于尊重用人单位的自主权。对于用人单位适用绩效考核制度作出的绩效考评结果，应当侧重于对得出结果的考评过程是否公开、公平、透明，奖惩措施的采取是否具有相应制度依据，绩效考核结果有无送达、有无异议程序等程序性事项进行具体审查。不宜在实体审查中过多干涉用人单位对具体劳动者工作表现的判断和评价，充分尊重用人单位的用工自主权。