简析德国劳动法体系

在德国，“劳动法”被称为“规范从属性劳动的法律”，适用于所有提供从属性劳动的人民。在德国的市场经济体制下，劳动法所追求的目标是平衡雇主和雇员之间的利益冲突，一方面避免雇员在“劳动力与金钱”的交换中处于过于不利的地位，另一方面则还能维持现有的经济和政治秩序。
随着中德两国经济往来逐渐增多，越来越多的中国企业在德国进行投资，而德国劳动法与中国劳动法差异大，许多中国企业表示亟需有关德国劳动法方面的合规服务。本文将从德国劳动法的法律渊源、集体劳动法、个体劳动法三个角度展开解析，帮助海外雇主更好地了解德国的用工环境。
一、德国劳动法的法律渊源
德国有关就业与劳动的法律规定没有被统一合并到任何单项立法中。许多法律、法案均对就业与劳动法内容进行规定。各种联邦立法、判例法范例、集体谈判协议、工作委员会协议和雇佣合同均是调整劳动关系的依据。
具体来说，主要有以下三种常见的法律渊源：
01.单行法
联邦德国的劳动法并不是集中规定在一部“劳动法典”中的。相关的法律规定散见于不同时期制定的多个单行法中。比如,涉及劳动合同还得查看《民法典》(缩写为 BGB)第611 条及以下条款，其中很多条款自1900年以来就没有修改过。直到1994年,劳动时间的问题主要还是由1938年制定的《劳动时间条例》(缩写为AZO)调整。相对新一点的法律包括1972年颁布2001年新修订过的《企业组织法》(Betriebsverfassungsgesetz)和1976年的《劳资共决法》(Mitbestimmungsgesetz)。《最低工资法》(Mindestlohngesetz)已于2015年1月1日生效。尤其重要的是，德国的宪法《基本法》（缩写为GG）的有些条文也涉及了从属性劳动。存在冲突时,宪法优于一般法律。联邦宪法法院拥有宪法解释权。
02.法官法
现实生活中“真正”规范雇主与雇员行为的规则仅有部分能找到明文法律依据。除此以外,有相当多的、非常重要的规则是通过劳动法院——特别是联邦劳动法院(缩写为BAG)和联邦宪法法院(缩写为BVerfG)的司法实践所创设的。这不仅适用于制定法没有规定的劳资斗争法，也涉及已经存在明文规定的领域,因为立法者不可能考虑到、列举出所有的情形。
譬如，在德国的《解雇保护法》中只规定了解雇可以基于“雇员个人”的原因,但是并没有说具体有哪些原因。因病解雇是典型的雇员个人原因,在判断合法性时主要考察将来的因病缺勤时间及其对生产经营造成的不良影响,这些都是司法实践总结发展出来的规则。虽然法律规定没有明确提及,但是司法实践中还要求进行雇员雇主双方的利益衡量。
与英美法系不同,这些劳动法院的司法实践所创设的规则虽然形式上没有约束力,但实际上在99%的情况下,具体到每个劳动争议案件的处理都会和以前的判决保持一致。
03.集体合同和企业协议
根据德国联邦劳动部的调研，截至2022年，全德49%的雇员被一个或多个集体合同覆盖。[CL1] 同时，企业职工委员会和雇主可以协商签订所谓的企业协议。集体合同、企业协议都属于下文将简析的集体劳动法体系，在德国，集体劳动法对归属于该集体同盟项下的员工和企业均具有法律约束力。
借助于集体合同与企业协议,具有斗争精神的雇员可以团结起来维护他们的物质利益、保护自己安身立命的基础。同时,集体合同与企业协议的协商空间也使得劳动法的系统更加灵活。譬如，各行业或各企业的利润空间不同，雇员的斗争能力也有强弱，因此集体合同与企业协议创设的劳动条件也有好有坏。集体合同往往扮演着先锋的角色,刚开始可能只是个别领域的集体合同中创设了某种规则,之后立法者再将其推广适用于所有领域。比如，最初只有五金行业的雇员享受病假工资,后来所有的雇员都能享受这一权利。
二、德国的集体劳动法
德国现行的劳动法制度被分为集体劳动法和个体劳动法两个领域，其中集体劳动法涉及的是雇员通过各种机制团结起来共同保护自己利益的问题。
01.德国集体劳动法制度的合法性基础
集体同盟自由是德国集体劳动法制度最根本的合法基础。德国《基本法》第9条第3款规定：任何人、任何职业都享有为了维持和改善劳动与经济条件而结社的权利。从字面上看，这一条款只是保障了所谓的个体同盟自由，也就是说允许个人团结起来组建工会或者雇主协会。但是德国联邦宪法法院在司法实践中还从中确认了所谓的集体同盟自由：这种同盟的存在和活动同样受到宪法的保护。
所谓“同盟”，是指为了维持和改善劳动与经济条件而结成的联合体，主要包括工会和雇主协会。其中，工会是雇员的同盟。与中国有所不同，德国的工会不是存在于公司的层面上，而是存在于行业的层面上。二战以后，德国成立的工会包括“五金行业工会”，“化工行业工会”等，这些行业工会在1949年共同成立了“德国工会联合会”（Deutschen Gewerkschaftsbund，缩写为DGB）。而雇主协会是雇主的同盟，与工会类似的，雇主协会往往也是建立在行业层面上的。与德国工会联合会相对应，德国境内的64个雇主协会共同成立了“德国雇主协会联合会”（Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbaende，缩写为BDA）。
集体的同盟自由最为重要的表现在于其有权进行与同盟性质相符的活动。对于德国的工会而言，它的同盟自由最主要的表现有两个：
（1）工会有权通过协商签订集体合同的方式，参与工资与劳动条件的确定；
（2）工会可以为了签订新的集体合同发起劳资斗争，比如组织罢工。
02.集体劳动合同
关于德国的工会有权通过协商签订集体合同的方式参与工资与劳动条件的确定，具体规定在德国的《集体合同法》（Tarifvertragsgesetz，缩写为TVG）中。
《集体合同法》第2条第1款明确规定，有权代表雇员这一方签订集体合同的，只能是工会。而雇主这一方，有权签订集体合同的主体不限于雇主协会，单个的雇主也可以和工会签订集体合同。单个雇主和工会签订的集体合同往往被称为“公司集体合同”。当然，占主流地位的还是工会与雇主协会签订的集体合同，这种集体合同往往被称为“协会集体合同”或“区域集体合同”。特别要注意的是，与个体劳动合同不同，德国的《集体合同法》规定签订集体合同必须采用书面形式。
关于集体合同的适用范围，《集体合同法》第4条第1项规定，集体合同中对于劳动合同内容、签订与终止的法律规定只适用于“受集体合同约束的双方会员”。也就是说，如果雇主属于签订集体合同的雇主协会，雇员也属于签订集体合同的工会，那么集体合同才对他们之间的劳动关系产生直接与强制的效力。
根据约定内容的不同，集体合同中的条款可以划分为义务性条款和规范性条款。其中，义务性条款规定的是集体合同的谈判双方的权利和义务。而规范性条款是指按照法律条文的形式抽象表达的规定，例如：从某年某月某日起，某某工资等级的月工资增加4个百分点，增加至3200欧元。这一类规范性条款构成了集体合同的主要内容。
根据德国法律规定，集体合同中的规范性条款直接适用于受到集体合同约束的双方会员，并且具有强制效力，这意味着个体劳动合同的双方，即单个的雇主和雇员，不能对集体合同作出对雇员不利的偏离。集体合同对于雇员最根本的价值，正是通过这种“最低标准的保障”体现出来的。换句话说，雇主不能通过他对单个雇员的优势地位，强迫雇员接受低于标准的劳动条件，而只能约定比集体合同标准更高的工资、更多的年休假、更好的福利和更短的工作时间。这一点与中国的劳动法制度相似。
03.劳资斗争
德国工会同盟自由的另一个主要表现是其可以为了签订新的集体合同发起劳资斗争。在德国，罢工是劳资斗争最常见的形式。
根据德国联邦劳动法院的实践，合法的罢工必须是工会组织的，且罢工的目的必须是为了达到集体合同可以规范的内容，比如为了改变企业经营者对投资和价格的决策就不能作为罢工的目的。合法的罢工意味着暂停劳动合同的履行，在罢工期间，参与罢工的雇员没有报酬的请求权。
雇员可以为了签订一份更好的集体合同而罢工，相应的，雇主也可以在同一集体谈判区域内（指罢工者为之斗争的集体合同适用的地域范围）禁止雇员上班。通过“禁止上班”这一劳资斗争措施，雇主可以让某个部门或企业的所有员工离开工作岗位，不管这些人是否参与罢工。此时，被禁止上班的雇员同样也没有要求雇主继续支付工资的请求权。
三、德国的个体劳动法
德国个体劳动法涉及的是单个雇员的法律地位问题，以下将从劳动关系建立前的求职招聘环节、进入劳动关系后的权利和义务以及解雇保护制度三个方面来介绍德国的个体劳动法制度。
01.求职招聘的特殊规定
1、基本原则
在德国，雇主在招聘时并不能随心所欲的询问求职者问题。无论是进行面试谈话还是让求职者填写信息表格，都必须坚持一个原则：雇主只能就与将要建立的劳动关系相关的情况发问。如果雇主询问的事项可能构成德国法律所禁止的歧视的原因，那么雇主对获取该信息缺乏“正当利益”。
比如，关于求职者是否怀孕的问题，德国联邦法院的司法意见几经调整后，现在认为雇主完全不得询问求职女性是否怀孕。再比如，在一般情况下，雇主不得就年龄发问，且不得向求职者索要照片。只有在年龄构成从事某些职业的必备条件时，雇主才可以询问求职者的年龄。例如，某个公务员职位只能招用特定年龄界限以下的人员。
2、求职成功后劳动合同的签订
在德国，没有专门的劳动合同法来规制劳动合同的签订。原则上，德国劳动合同的签订与买卖合同的签订遵循同样的规则，即：双方必须按照《民法典》第145条及以下的条款达成一致。
值得注意的是，德国的劳动合同无需采用书面形式。劳动合同可以口头达成，同时合同也不要求包含某些必备条款，只要根据相关情况能够认定雇员提供了从属性劳动即可。虽劳动合同并不需要书面形式，但根据德国的《非全日制工作和固定期限劳动合同法》第14条第4款，对于固定合同期限的约定必须采取书面形式，如果双方没有采取书面形式，则自动成立一个无固定期限劳动关系。
3、求职不成功的情况
雇主和雇员通过求职的过程，开始接触、磋商，双方建立起德国《民法典》第311条第2款意义上的债务关系，违反该义务将导致缔约过失责任。
具体来说，如果求职者不愿意接受职位或者由于缺乏相关技能的原因不能从事应聘的工作，却没有及时告知雇主的，应该承担损害赔偿责任。比如招聘的岗位是卡车司机，但应聘者没有驾照且没有告知雇主，雇主雇佣了该应聘者而遭受了实际的损失。
另一方面，如果雇主明确承诺将会录用求职者，导致求职者辞去了现有的工作，最后却没有按照承诺录用该求职者，那么雇主也负有损害赔偿的责任，求职者因为辞职而损失的工资收入必须得到赔偿。
另外，在求职失败的情况下，一般来说求职费用应该由求职者自行承担。但是，雇主明确邀请求职者进行面试谈话，且没有在邀请中明确排除求职者的费用报销请求权的，应该支付差旅费和食宿费用，具体标准参考德国税法中规定的公务出差报销额度。
02.劳动关系中的权利与义务
如前所述，劳动关系中的权利与义务首先体现在单行法律中。譬如，劳动时间由《工作时间法》规定，雇员每天的工作时间不得超过八小时，且可以通过集体合同进行更为灵活的安排。劳动者的假期由《联邦年休假法》规定，雇员享有的年休假不得低于24个工作日。
其次，如果雇主和雇员受到集体合同的覆盖，或者劳动合同援引集体合同，那么双方就还要遵守集体合同。譬如，早在截至2015年，就所有德国雇员而言，通过集体合同规定的每星期工作时间已经缩短到了37.7小时。而最近，德国的五金行业工会正在力争将每星期工作时间缩短至32小时。
另外，企业职工委员会与雇主之间签订的企业协议也可以规定劳动关系的权利和义务。企业协议常常被比作一种“小型的集体合同”，可以规定企业员工每天开始上班的时间，或者雇员中午可以到食堂就餐，这种不属于劳资共决领域的内容。
03.解雇保护制度
德国的解雇保护制度是对雇员的一种司法保护，如果解雇违法现行法，法院将认定解雇无效，在一定条件下雇员能够回到原来的工作岗位。
1、基础性解雇保护
在德国，雇主解雇员工的自由主要适用《德国民法典》和《德国解雇保护法》，对雇主单方解除劳动关系规定了较高的标准。
一般来说，正常解雇需要满足一定的内容和形式要求。根据德国《民法典》第623条，解雇必须采用书面形式。这意味着雇主或他的代理人必须在解雇决定上亲笔签名，口头宣布、发传真或是发送邮件都不行。同时，雇主应该在解雇决定中清楚明白的表示其解除劳动合同的意愿。另外，虽然法律没有明文规定，但在一些公开的判决里，某些地区的法院基于雇主没有事先听取雇员意见而认定该解雇决定无效。因此我们建议雇主在履行解雇程序时，应当增加就解雇理由听取雇员意见这一流程，但解雇的书面通知中并不要求必须给出解雇理由。如果企业存在职工委员会，则雇主必须意识到，在每次解雇前必须咨询企业职工委员会。虽然企业职工委员会不能阻止员工被解雇，但根据《德国企业组织法》（BetrVG）第102条规定，如果雇主没有事先以适当的方式通知和咨询企业职工委员会，则该解雇也是无效的。
当雇主雇佣超过10名员工，并且这些员工已经在同一家公司或业务机构中连续工作六个月，此时应当适用《德国解雇保护法》，解约通知仅在“具有社会正当性”的情况下才有法律效力。根据《德国解雇保护法》第1条，解约仅在基于与以下内容相关的理由时才有正当性：
a, 因员工个人原因，或者
b, 因员工行为原因，或者
c, 迫于不可抗拒的经营需求，排除了该员工在该机构的继续就业的可能性。
与员工个人有关的原因，尤其包括身体或精神损伤、因病大量缺勤以及工作能力下降；基于员工行为的解雇，通常需要向员工预先发出警告信（Abmahnung）。与行为有关的原因，包括故意或严重过失的违约行为；出于经营原因则要求雇主必须证明，迫于不可抗拒的经营需求（如重组），解雇员工是必须的。
2、特殊解雇保护
对于那些通常有更大解雇风险的员工，如残疾或怀孕的员工和企业职工委员会成员，法律提供了特殊解雇保护。残疾或怀孕的员工以及休育儿假的员工享有特殊解雇保护。在解雇此类员工之前，雇主需要得到相关政府部门的许可。此外，只有在得到企业职工委员会事先批准的情况下，才能解雇企业职工委员会成员。
3、解雇通知期
正常解雇的解除通知期规定在《民法典》第622条第1款，四个星期的基础期限既适用于雇主辞退，也适用于雇员辞职。德国《民法典》第622条第2款针对企业工龄较长的雇员规定了更长的解除通知期：

4、离职补偿金
德国劳动法没有规定以支付离职补偿金作为解除劳动关系的条件。然而据统计，超过85%的解雇诉讼案件是在支付离职补偿金的情况下结案的。《解雇保护法》第10条规定了补偿金的额度。对于年龄较大的、企业工龄较长的雇员而言，最多可以拿到18个月工资额度的补偿金。
在实践中，雇员和雇主经常会达成和解。雇员接受被解雇的事实，同时雇主向雇员支付一笔补偿金。在一般情况下，雇员的工龄每满一年可以获得半个月税前工资的补偿金。
5、协商一致解除劳动合同
由于解雇保护的标准很高，因此雇主和员工之间通过协商形成解约协议来解除劳动关系的情况并不少见。这可能发生在任何情形下，无论是否有离职补偿金。关于解雇保护的规定不适用于这种情况。即使是享有特殊解雇保护的员工，也可以在不需要有关部门许可的情况下签订解约协议。雇主一般会提供一笔离职补偿金，以促使员工接受双方的协议解约。
从前面的简析来看，德国的劳动合同适用的是德国《民法典》，性质上属于民事平等主体之间签订的合同。但由于雇员为雇主提供的是从属性劳动，雇员在劳动关系中处于弱势的地位，以至于他无法在协商时充分的维护自己的权益，所谓的“平等民事主体间的合同自由”会变成单方意志的统治。为了平衡合同双方之间的法律权利，德国除《民法典》外的其他劳动法渊源就起到了平衡这种合同自由导致的利益倾斜的作用。