合理商业目的的判定与适用

《企业所得税法》第四十七条 企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。
《企业所得税法实施条例》 第一百二十条企业所得税法第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。
合理商业目的要件探求的是纳税人从事交易的主观意图。该要件强调的是纳税人必须具备除税收目的以外的有效的商业或经济目的。引入该标准的目的在于“审查促使纳税人投入资本的原因是否仅仅出于税收利益的考虑，或者是还包含了非税动机或合法的盈利动机”。 但何为“合理商业目的”，我国立法中并未作出明确的规定，仅规定了“不合理的商业目的”是指以减少、免除或推迟缴纳税款为主要目的，即如以获得税收利益作为从事交易的主要目的，则不应视为主观要件的满足。但这一概念显然过于宽泛，可能导致任何以税收作为考量因素的交易，包括以取得税法规定的优惠税收待遇为目的的安排，均被囊括在内。既然要求纳税人必须提供资料证明其“具有合理的商业目的”，即有必要探求何为非税的“合理商业目的”。
一、“商业目的”的判定
“商业目的”的判断包含了对纳税人从事交易的主观思想状态的判断，一直是税法实践的难题之一。各国极少在立法中直接对何为“商业目的”作出规定，而是在税收征管或司法实践中逐渐发展和确立判断的考量因素。在英国，法院一般基于案件事实和一般常识对交易是否具备商业目的进行判断。在美国，法院所认定的商业目的，主要存在两种形式。一种为文本形式上的商业目的，即要求纳税人采用交易形式的商业目的应当与条文所规定的目的一致：另一种则是纯粹的主观商业目的的判断，只要具有非税的目的，均认为构成商业目的。
我国立法中并未规定如何判断“合理商业目的”的存在，而仅规定交易“以减少、免除或推迟缴纳税款为主要目的”或“以获取税收利益为唯一目的或主要目的”为“不具有合理商业目的”。但针对特定的交易活动，如间接转让财产、企业重组，则详细地列举了判定交易是否具有合理商业目的的考量因素，并要求“整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排”在上述规范性文件中，国家税务总局肯定了不同的交易活动据以认定商业目的的考量因素各有不同 就字面含义而言，“商业目的”是对追求利润的经济活动所欲实现目标的判定，那么以“合理商业目的”作为判断个人是否存在避税安排的标准显然是不甚妥当的。
个人从事经济活动，其经济生活安排是否构成避税，一般而言以商业目的予以判断并无不妥。但个人的税收待遇尚有部分与其社会、家庭身份或私人生活安排相关。以是否存在“商业目的”评价其家庭生活安排是否构成避税，并不符合一般经验法则。
一般而言，商业目的必须根据特定的经济行业与商业活动的属性、交易实施的经济环境等作出判断，必须考虑纳税人的动机和交易是否服务于有用的经济目的。目的并不仅仅意味着纳税人头脑中的主观动机或意图，而是交易客观结果的追求，能够基于纳税人的行为等外部表征予以支持，且必须对纳税人的经济地位的改变或未来存续而言是有用的。
商业目的可以根据纳税人在交易安排中的权利与义务予以衡量。权利义务的属性越接近纳税人的商业惯例及其持续经营，商业目的要件越能得到满足。作为一种主观的思想状态，商业目的应当根据纳税人实施的行为等外部事实子以客观的评价，如交易是否具有盈利的可能性、是否真正将资金投至交易中、各个交易步骤是否真正发生、交易涉及的主体是否相互独立且在交易前后从事合法的商业活动等。
从各国的经验来看，证明交易存在“商业目的”，其中最为重要的是“非税目的”的存在。一般而言作为交易主体，基于经济理性人的考虑，无论公司或个人，交易能否实现“利润最大化”无疑是首要的考量。因此，交易是否以追求利润为目的，往往被视为最重要的“商业目的”。如纳税人能够证明在交易时是以实现自身利益的追求为目的，以实现一定的利润为目标作出交易决策，具有“真正且诚实的利润目标”，应当可以成立“非税目的”。以实现利润以外的其他商业利益为目的，是否可以构成“商业目的”，不无疑问。
在“儿童投资主基金诉杭州市西湖区国家税务局案”中，原告儿童投资主基金提出的CFC公司的设立主要目的是在境外发行债券进行融资、组织结构的安排具有合理的商业目的的主张，并未获得法院的支持。同样，在“广州德发公司案”中，原告广州德发公司关于拍卖房产是基于清偿债务、挽救公司的目的的主张同样未获支持。但在“新疆瑞成公司案”中，“因应其上级主管部门要求”“解决企业老职工住房困难，化解信访突出问题”，构成一项“让利20%的房屋销售行为的正当理由。在美国“TIFD IⅢI-E inc.案”中，纳税人“缔结合伙协议以筹集资金，且更重要的是，向投资者、信用评级机构和其高级管理人员证明其可以筹集资金”，被法院认为构成“商业目的”。“履行除纳税义务以外的其他法定义务”可以认定为“非税的商业目的”，同样，法院在“Frank Lyon Co.案”中认为，满足监管义务应该构成一项商业目的。
此外，以利益最大化为考量的其他商业动机，如反敌意收购、风险管理、股权的增值、有限责任的承担、公司治理结构的改善和经营架构的调整等，也可以认为构成商业目的。
由于个人生活安排并非完全以商业利益的追求为目标，判断个人是否存在避税安排并不尽然应当作商业目的的判断。如夫妻离婚而享受第二套住房的贷款利息扣除的待遇，就离婚这一行为而言，无论如何都不可能具有“商业目的”，不可能存在商业利润的追求等目的。因此，个人从事的经济活动是否构成避税安排，固然可以遵循上述标准予以判断，如个人进行投资、财产转让等，其家庭生活安排则应当判断其行为是否基于维护家庭和谐、亲情、血缘关系甚至道义的考量。如夫妻离婚即应当判断其是否具有追求婚姻自主、家庭幸福等目的。即使是经济活动，也应当对此有所考量，如由于其兄承担较多的父母赡养义务，而低于市场价格向其转让房产，即不应当认为“不具有商业目的”。
应当强调的是，“商业目的”要件并不意味着交易不应包括任何税收的考量。对公司而言，税收是一项成本，与工资、租金或利息并无实质的区别。在公司作出商业决策时，如何减轻税收负担也是其从事交易及选择形式的重要考虑因素之一。如由于税收待遇的差异选择进行债务融资而不是股权融资、基于工资加计扣除的税收优惠而雇用残疾人员等。即使此时减轻税负是其作出商业决策的主要甚至唯一目的，也不应当认为不构成“合理的商业目的”。要求交易具有“商业目的”，并不能将税收排除于商业考量的范围之外。取得税收利益也可以是善意的商业目的。
税收目的是否构成“善意的商业目的”，取决于两个方面的判断。其一，该税收目的是否符合税法条文的立法意图，实施的交易是否为税法所欲鼓励的行为。其二，该税收目的是否指向善意的、追求利润的商业活动。只要满足上述要件，即使税收是其发生交易及其形式选择的主要目的，仍应当认为具备商业目的。
二、何为“合理”
根据《企业所得税法》第47条的规定，构成税法上有效的经济交易不仅应当具有“商业目的”，该目的还应当具有合理性。在法律领域中，合理性的判断一直是最模糊的领地。在复杂的商业环境中，对商业目的的“合理性判断”更加困难。在我国，到目前为止，税务机关仍是适用一般反避税条款的最主要的主体，而税务机关工作人员显然并不必然是经营活动的专家。商业活动所欲达成的目标往往是在复杂且瞬息万变的市场环境下形成的，在很大程度上依赖经营者当时的直觉与判断。在交易完成后，再由税务机关对该目的的合理性进行事后评价，显然对企业是不公平的。
更重要的是，交易目的合理性应当由市场进行评价。税务机关并非公司经营成果的裁决者，不能也无须过多地承担商业目的合理性判断的任务。税法是以评价经济负担能力为基础的，这也决定了税务机关只需判断交易目的的实现在促进纳税人的“经济负担能力”方面是否具有合理性。税务机关对商业目的的合理性判断，应当是最低标准的判断，即如作为与交易同行业或处于类似状况中的经济理性人在相同或类似的情况和环境下，当然认为该商业目的的实施无助于企业未来的发展，或显然与实现企业未来财产价值的增加或提供可获得利益的机会无关，才能认为该商业目的不具有合理性。为此，税务机关可以根据交易发生时的宏观市场环境、行业的商业惯例、企业的一般经营策略等进行判断。在个人生活领域，税务机关则可以根据风俗习惯、道义责任、家庭关系维护等判断其行为的目的是否合理。
商业目的的合理性判断还需解决的另一问题在于，商业目的合理性是基于交易整体环是以交易的各个环节或步骤进行判断。有学者认为，只要交易整体上的商业目的具有合理性，即使交易的某个方面或步骤不具有合理的商业目的，仍应当认为其满足商业目的的要件。但普通法系国家则认为应当分别审查交易的各个步骤是否具有合理性，如果组成交易的若干步骤欠缺合理性，则该步骤将被忽视，此即阶段交易原则（Step Transaction Doctrine）。纳税人固然可能采用迁回、复杂的多环节交易方式创造避税机会。但各个步骤是交易整体的组成部分，其本身并不具有完全独立于交易的商业目的，因而难以进行合理性的判断。如果单纯由于其不具有合理的商业目的，而否认该环节的税法意义，将在一定程度上剥夺纳税人实现整体商业目的的经济形式的选择权。就经济上而言，交易的商业目的的合理性，应当是立足于交易整体判断的合理性，而非针对各个阶段或步骤分别探讨。如根据所在行业的商业实践，某个环节或步骤为实践交易的整体目的所必要、服务于交易最终利益的实现，即使该环节本身并无独立的商业目的，仍应当认为满足合理性的要求。
三、经济实质要件的基本判断
如何判断交易是否存在真实的经济实质或经济实质与法律形式是否一致，同样是一般反避税条款适用的难题。到目前为止，各国无论司法机关还是理论界都尚未就何为“实质”形成客观、明确的一致的判断标准。
尽管与商业目的要件相比，经济实质要件是对交易的经济效果的客观评价，但透过“法律形式”探求实质，对交易的不同事实与环境的把握，同样可能产生不同的结论。对于经济实质的判断，所应把握的是，在纳税人采用的合法、真实有效的法律形式之外，是否缺乏经济实质或是存在与之明显不符的经济实质。构成任何其中情形之一，均可以认为经济实质要件被满足。
如果一项交易的发生，并未产生任何的经济后果，即使具有真实有效且满足了税法条文规定要件的法律形式，由于缺乏税收负担能力的评价基础，无论如何不能认定具有经济实质。当前各国的司法实践和理论探讨中，确定经济实质存在的方法主要包括商业利益法、可比交易法、经济地位改变法等。少数国家的司法机关也采用机会成本法。
基于经济理性人的假设，市场主体从事真实的经济交易必须关注取得税前收益的可能性。因此，商业利益法被认为是确定交易是否存在经济实质的重要方法之一。根据商业利益法，如果一项交易产生经济回报，即应当认为具有真实的经济实质。为此，纳税人必须证明交易预期产生的经济回报将足以弥补可能发生的交易成本。但考虑到市场的风险因素，并不要求交易产生真正的经济回报，只要求在缔结交易时，根据交易条件和经济环境可以预期交易的结果将产生合理的收益即可。但对经济回报的认定，存在狭义和广义两种认定方式。有些法院认为，只要为纳税人带来经济收益，无论该收益能否量化，都能满足该要件。
有些法院则认为，交易具有客观经济实质，不仅要存在可预期的经济收益，该收益还必须是能够量化的经营利润。商业利益法倍受诟病之处，在于“合理的收益”的确定，即多大数额的商业利益足以使交易具有经济实质？在美国早期司法判决中，只要产生积极的经济回报，即认为满足该要件。意味着，即使非常微小的回报也足以使交易具有经济实质，相反非常微小的损失的发生却将导致交易经济实质的缺失。随后，法院采取了最低税前回报率判定经济回报是否合理。
在“Carol W.Hilton案”中，法院强调交易只有取得超过6%的经济回报，才足以认定交易具有经济实质。但该案判决并未具体说明6%回报率的确定方式。这使具备经济实质所须达到的最低税前回报率的确定似乎是随意而主观的。有学者则认为，如果系争交易不能预期产生高于无风险或低风险投资的潜在收益，纳税人只需从事无风险的投资，而无必要实施此项交易。因此，应当以低风险或无风险投资的回报率作为判断的标准。无风险或低风险的投资回报率实际上只是代表了货币本身固有的时间价值，即使取得相当于无风险投资的回报，亦不意味着纳税人因交易而取得额外的经济机会而增加自有财产的价值。因此，如要求交易必须取得最低税前回报率才能具备经济实质，一方面，对于缔结交易而无法预期最低利润数额或可能产生潜在损失的纳税人是不公平的。一项交易，即使本身可能发生损失，也可能为纳税人创造新的交易机会或对改变相关财产的价值有着直接且实质的关系，如避险交易，单纯因发生亏损的预期而否认其经济价值的存在，显然是不恰当的。另一方面，最低回报水平的设定，也可能导致纳税人为保证交易的经济回报满足最低收益预期的要求而无效率地承担额外的风险。此外，商业利益法无法对以非正常方式取得显著税收利益但同时实现真正盈利的交易予以有效的评价。
正因如此，美国在将经济实质标准成文化时，强调在判定交易是否具有经济实质时不得考虑该交易获利的可能性。除非该交易产生的合理预期的税前利润的现值与该交易预期产生的税收利益的现值二者之间具有相当的关系。
由于商业利益法所存在的问题，可比交易法逐渐在司法实践中被采用。所谓可比交易法，即将系争交易与在善意商业环境下本应发生的交易进行比较。具有经济理性的纳税人不会利用避税工具获得与经济上相当的市场交易相同的收益，尤其是在考虑税务诉讼风险的情况下。因此，如果系争交易产生的税后回报与可比交易的实质相当，该交易具有经济实质。反之，如系争交易产生的税后回报明显高于可比交易，则不认为具有经济实质。适用可比交易法的逻辑前提在于该项交易已取得积极的税后回报，同样无法回避上述商业利益法无法评价存在亏损预期或无盈利但取得税收利益的交易的问题。加上可比交易法是基于实际发生的税后收益的比较，所取得的收益不仅取决于交易条件，更受到复杂的市场因素的影响。可比交易法对相似环境下的相同或类似交易的依赖同样也将大大弱化其评价结果的客观性。在复杂的商业环境中，完全相同甚至类似的交易实际上是难以取得的，即使对非决定性因素的适当调整可能保证其可比性，但在实际的交易中，合约条件的细微差异可能对纳税人经济地位具有决定意义。因此，可比交易法不仅无法解决商业利益法所存在的问题，反而使本应是客观事实判断的经济实质要件具有更强的主观色彩。
无论是商业利益法还是可比交易法都是以完备市场假设为前提的，即不存在任何市场交易成本的情况下对交易的实质予以判断。在现实的不完备市场中，市场存在各种摩擦力，任何企业从事任何经营活动都将面临不同程度的风险。财产价值在一项真实的交易中不可避免面临价值增加或减损的不确定性。因此，经济收益机会与价值减损的风险成为任何一项交易的一体两翼，缺一不可。两者之间更存在直接的正相关的关系。高风险意味着高回报，交易条件的安排更是直接决定未来收益与损失风险的预期。如果纳税人愿意承担与预期收益相当的风险暴露，意味着纳税人以未来财产价值减损的可能性换取收益的取得，则交易具有经济实质1]一项只有预期收益而缺乏任何经济风险或收益的取得与所承担经济风险之间显失比例的交易，是违背市场的基本规律的，必然是虚假或人为创造的结果，不应认为具有真实的经济实质。
无可否认的是，任何市场主体以利润的追求作为最终目标，这一目标却未必直接体现在任何一项交易中。市场主体可能从事一项并不产生直接收益，而是间接服务于未来收益机会增加或风险减弱的交易，如表决权或控制权的取得、反收购、购买保险计划、竞争地位的改善等。这些交易的发生，并无量化的利润的产生，甚至仅仅造成资源的耗费，但对企业未来的市场发展却具有积极的经济效果，其经济实质不容否定。
不难发现，未来收益预期、风险的承担或消除风险的努力、法律权利的取得与义务承担以及非货币商业利益等，将在不同程度上实质地改变或影响纳税人在交易前后的经济地位，代表着纳税人未来直接收益或潜在收益机会的取得或财产减损风险的改变，将使纳税人财产价值发生或将会发生一定程度的改变。因此，一项交易是否足以实质性地改变纳税人交易前后的经济地位，应当成为判定交易是否具备经济实质的标准。这一标准是包括商业利益在内的广泛标准，更能够实现对复杂商业经营环境下形式各异的交易经济后果的正确评价，其涵盖面显然比商业利益法或可比交易法更广，对交易的经济实质的判定也更具有科学性。根据这一标准，只要纳税人以任何方法实质性地改变交易前后的经济地位，即应当认为交易具有经济实质。如一项纯获税收利益的交易，可以预期纳税人交易前后的经济地位不会发生任何变化。如一项投资活动的完成，使纳税人所处经济地位与资金留存于银行并无任何差异，该交易不具有经济实质。这一认定标准也经
美国《医疗保健与教育协调法案》。在美国《国内收人法典》第7701条予以确立，要求只有当交易有意义地改变纳税人的经济地位，而不只是改变纳税人的应纳税额的情况下才具有经济实质。
然而，一项使纳税人取得利润或经济地位显著改变的交易并不必然不构成避税安排。在追求预定的经济目标时，纳税人仍可能通过复杂的安排技术性地满足税法条文的要求而套取税收利益。如在“印度沃达丰税案”中，香港和记电信有限公司向沃达丰国际控股集团转让了位于开曼群岛的CGP公司的股权，使后者间接取得了位于印度的印度和记艾莎电信公司67%的股权。就该案是否构成一项避税安排，税务机关与纳税人之间就股权转让交易的发生并无争议，所行之争议乃是此项已实际发生的交易所转让之标的，究竟是形式上的CGP公司的股权还是实质上的印度和记公司的股权。由于交易实际发生，纳税人所欲追求的经济目标已然实现，经济地位较交易发生前已发生显著的改变。因此，上述商业利益法、经济地位改变法或可比交易法等方法实际上并无适用之余地。在此类案件中，税务机关所须确认的是在形式之外是否有独立的、未被真实反映的经济事实关系的存在、该经济事实是否无法满足本来依交易形式已经满足的税收构成要件。但这一事实为纳税人所采用的真实、有效的法律形式所掩盖，即纳税人采取了“符合税法规定但与其经济实质不符的形式”从事交易，交易的法律形式与实质存在背离。
德国《税收通则法》第42条以“滥用法律的形成可能性”认定一项交易是否存在形式与实质不符的情形。如纳税人选择不相当的法律形成，致使纳税人或第三人，相较于相当的法律形成，获得法律未预见的税收利益时，可以认定形式滥用的存在。纳税人所采用的法律形式是否适当、是否存在滥用，应当以所采用的法律形式与所欲追求的经济目的之间是否具有相当性作为评价的标准。如果经济理性的纳税人，就一经济事件，尤其就其所欲达成的经济目的，通常认为不合适而不予选择的法律形式，为不相当的法律形式。欧洲法院在其判决中也基本持此种观点，即纳税人通过“不自然的手段”满足取得一项税收利益所必要的条件以取得税法规定的利益，构成法律形式的滥用。一般而言，异常的、迂回曲折的、复杂的、多重反复的、不切实际的法律形式，即属此种“不自然的手段”，如安排成立复数的协议，使其经济后果全部或部分互相抵消，以至于难以察觉其经济效果已经达成。但仍须注意的是，纳税人采取不常见或不习惯的法律形式，并不能直接认定为此种“不自然的手段”。
四、结 语
一般反避税条款在《企业所得税法》和《个人所得税法》的采用，被认为是所得税制度创新之一，是以标准性规范应对未来可能产生的复杂且形式更加多样化的避税交易的重要制度。一般反避税条款因此成为纳税人头上时刻高悬的“达摩克利斯之剑”，对避税行为的阻吓作用自是不言而喻的。然而，在一般反避税条款适用不明的情况下，纳税人将不得不慎之又慎地作出经营决策，以免面临不确定的税负成本和高昂的调查成本。在当前高度简化的立法状况下，税务机关适用一般反避税条款具有极大的自由裁量权，不难预见大量的税务争议将由此产生。因此，如何将一般反避税条款所确立的“标准”具体化和明晰化，将是未来税收立法与实践的重要任务之一。