收钱涉罪，藏钱也涉罪！官员当心「自洗钱」的“罪上罪”

“洗钱”一词，相信大家都不陌生。#平行观法往期文章已经聊到，洗钱就是一种将非法所得合法化的行为，主要指将毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上实现合法化，即“漂白”。
那么，什么是自洗钱呢？
听起来很专业，实际很简单。自洗钱其实就是洗钱的一种形式，即自己把自己的钱洗白。换言之，是行为人将自己通过毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等违法所得及其产生的收益再予以“漂白”。
2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》将自洗钱单独入罪。《修正案》删除了原来《刑法》条文中“协助”的用语表述，说明自己实施这些洗钱行为也构成洗钱罪。如此一来，贪官不仅收钱有风险，藏钱更是埋下又一颗雷，因为只要稍有不慎就可能触犯新的罪名即洗钱罪。
我国新旧刑法对洗钱罪的描述对比如下：

1、自洗钱，为何构成犯罪？‍‍
根据我国传统赃物罪理论，上游犯罪本犯所实施的“掩饰、隐瞒”行为是上游犯罪前行为的延续，后一个行为不具有期待可能性，因而属于不可罚的事后行为。
因此，按照上述理论：行为人先实施的毒品、黑社会性质组织、恐怖活动等犯罪后又将该犯罪所得及收益掩饰、隐瞒，后一个行为是前一个行为的延续，而且是行为人在通常情况下的一贯做法，故而不具有期待可能性或可罚性，对此不作单独评价。
在《刑法修正案（十一）》审议的过程中有观点提出，“自洗钱”又破坏了金融监管秩序，实际上又形成了新的犯罪，不属于简单的事后不可罚行为。
从国外立法趋势上看，除了英美法系国家根据“一行为一个罪名”的传统，将“自洗钱”行为规定为犯罪，俄罗斯、德国等也有关于“自洗钱”作为犯罪处理的规定。更为重要的是，2018年，金融行动特别工作组（FATF）会同国际货币基金组织等国际组织对中国反洗钱工作进行评估，指出“自洗钱不能单独定罪”是中国反洗钱体系的重大缺陷之一。
于是，迫于国际压力，我国刑法在理论界虽尚有广泛争时，仍修改了洗钱罪的法律条文，把自洗钱列入了洗钱罪的打击范畴。
2、从31份裁判文书看“自洗钱”的实践现状
通过alpha案例库，我们以“洗钱罪”为案由、以“数罪并罚/决定执行”为关键词进行检索，共有441份裁判文书；再根据裁判日期逐一筛选至2021年3月1日以后，共得到有效自洗钱裁判文书31份。

通过对31份裁判文书的梳理，我们总结了“自洗钱”案件的以下5点特征：
①上游犯罪集中于毒品、贪污贿赂两类犯罪
自1997年刑法颁布至今，洗钱罪共经历了3次修订，历次修正案均遵循了加大力度严惩洗钱罪的思路，洗钱罪的上游犯罪呈不断扩大趋势。
经历过“三世轮回”，当前洗钱罪的上游包括毒品、黑社会性质组织、恐怖活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗共7类犯罪。
在我们检索得到的31份“自洗钱”裁判文书中，上游犯罪为毒品类犯罪的占绝大多数，共有22份。此外，有7份贪污贿赂犯罪；1份金融诈骗类犯罪，1份走私类犯罪。

②自洗钱的模式较为多样化
现行《刑法》第191条规定了洗钱罪的5种表现形式，实践中的洗钱手法更是花样百出。本次检索发现，自洗钱的行为模式较为多样，涉及到洗钱罪5种法定模式中的4种。
第一，“通过转账或其他方式转移资金”。如（2021）桂0325刑初301号案件，被告人黄忠、黄尊坤向黄涛、黄换喜借用微信收款二维码用于收取自己贩卖毒品的赌资，并让其提现到银行卡取现后交回。
第二，“将犯罪所得的财产转换为其他资产形式”。如（2022）沪0106刑初24号案件，被告人刘俊将从王某处收取的20万贿赂款，通过ATM机存至银行账户，又将款项转入期货交易保证金账户，用于期货投资。
第三，“跨境转移资产”。如（2022）辽10刑终182号案件，上诉人崔益为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得的来源和性质，多次使用网络虚拟货币“比特币”进行毒品交易，后将毒资“比特币”转换成人民币进行使用。
第四，“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源”。如（2021）皖1523刑初285号案件，被告人施文勇利用职务便利向黄某索要50万元，又让黄某向其出具了借条，企图将受贿款转化为合法债权。
以上四种模式，第1种模式属于最为常见，案例数量占到了总数的80%以上。行为人往往是使用他人的银行账户、支付宝账户、微信账户收取自己在上游犯罪所得及收益，此后通过从收款账户将资金转到自己名下账户或取现，以实现将资金“漂白”并占为己有之目的。
③“准自首”的认定尚存争议
所谓准自首，也称余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。在“自洗钱”犯罪中，自洗钱以上游犯罪的成立为前提，两者存在紧密联系。
那么，在行为人被动到案，主动交代上游犯罪资金流向的情形下，是否构成“自洗钱”的自首呢？
根据裁判案例，有4份裁判文书将此情况认定为准自首：（2022）沪0106刑初24号、（2021）沪03刑初131号、（2022）赣1025刑初40号、（2023）新4325刑初24号。
其他案例出现虽有将认定上游犯罪构成坦白的情况，但未将“自洗钱”犯罪认定为自首。由此可见，实践案例对于自洗钱犯罪“余罪自首”的认定仍然存在争议。
④“自洗钱”本罪的量刑整体较为轻缓
洗钱罪的法定刑有两档：5年以下有期徒刑或拘役；5年以上，10年以下有期徒刑或拘役。一般认为，洗钱罪作为下游犯罪，其行为对象是由上游犯罪衍生而来的，其犯罪成立与否原则上取决于上游犯罪的危害程度，因此处罚不宜超过上游犯罪。
从裁判案例看，在认定自洗钱单独构罪的情况下，对洗钱罪的刑罚整体上较为轻缓，均轻于上游犯罪，绝大多数案例在一年以下有期徒刑或拘役内处刑，裁判案例中尚未出现认定洗钱情节严重的情形。
如（2022）赣0321刑初19号案，被告人刘苏华使用银行卡自洗钱4次未被认定为情节严重，洗钱罪量刑有期徒刑6个月；（2023）沪0115刑初474号案，被告人王飞为掩饰、隐瞒受贿犯罪来源和性质，以银行存现转账的方式转移受贿款100万元，也未被认定为情节严重，洗钱罪仅判处有期徒刑3年。
⑤上游犯罪与自洗钱犯罪实行数罪并罚，且均适用实刑
修正后的《刑法》第191条将“自洗钱”行为入罪，即对“自洗钱”单独评价定罪。“自洗钱”入刑后，与上游犯罪是实行数罪并罚，还是择一重罪处断，理论界尚有一定的争议。
从检索的结果看，在认定为自洗钱犯罪的30份裁判文书中，全部将上游犯罪与自洗钱犯罪实行了并罚。加之洗钱罪的上游犯罪又多为司法机关严厉打击的对象，因此在我们检索的30份裁判文书中案涉50余名被告人无一人被适用缓刑。
如此看来，即使上游犯罪情节较轻、金额较小，但后续行为一旦又被认定为自洗钱，行为人仍将受到实刑的处罚。
3、写在最后
当前，将自洗钱单独入罪可以说是《刑法修正案（十一）》关于洗钱罪修改当中一个最大的亮点。
自洗钱入罪，实际产生的案例虽较为有限，但从有限的案例中不难得出：自洗钱着实是给贪官们埋了一个大大的坑，收赃款后的“藏”或“用”都可能触犯洗钱罪。多一个罪名，导致数罪并罚，不仅整体刑期升高，更为重要的是失去了适用缓刑的空间！