浅析我国商事仲裁中的保全制度（下）

前文，笔者已对商事保全制度的概念、我国商事仲裁保全的措施及决定机关等作了介绍（前文回顾：浅析我国商事仲裁中的保全制度（上））。我国《仲裁法》虽然未明确规定商事保全措施中的行为保全，但从我国内地许多仲裁机构的仲裁规则以及司法实践中可以看出，行为保全在我国并非空白。而此次我国《仲裁法(修订)(征求意见稿)》中增加了行为保全的规定和仲裁庭有权决定临时措施的规定，既对我国商事仲裁保全措施在立法上进行了完善，也符合目前国际商事仲裁保全中的国际商事仲裁机构的主流做法。本文将结合我国《仲裁法(修订)(征求意见稿)》在仲裁保全措施的范围和仲裁保全措施的决定权这两方面的规定展开分析。
《仲裁法(修订)(征求意见稿)》法条指引
第三节 临时措施
第四十三条当事人在仲裁程序进行前或者进行期间，为了保障仲裁程序的进行、查明争议事实或者裁决执行，可以请求人民法院或者仲裁庭采取与争议标的相关的临时性、紧急性措施。
临时措施包括财产保全、证据保全、行为保全和仲裁庭认为有必要的其他短期措施。
第四十六条当事人在提起仲裁前申请保全措施的，依照相关法律规定直接向人民法院提出。
当事人提起仲裁后申请保全措施的，可以直接向被保全财产所在地、证据所在地、行为履行地、被申请人所在地或者仲裁地的人民法院提出；也可以向仲裁庭提出。
第四十七条当事人向人民法院提出保全措施申请的，人民法院应当依照相关法律规定及时作出保全措施。
当事人向仲裁庭申请保全措施的，仲裁庭应当及时作出决定，并要求当事人提供担保。保全决定经由当事人或者仲裁机构提交有管辖权的人民法院后，人民法院应当根据相关法律规定及时执行。
当事人因申请错误造成损害的，应当赔偿其他当事人因此所遭受的损失。
第四十八条当事人申请其他临时措施的，仲裁庭应当综合判断采取临时措施的必要性与可行性，及时作出决定。
快速保存前款规定的临时措施作出后，经一方当事人申请，仲裁庭认为确有必要的，可以决定修改、中止或者解除临时措施。
临时措施决定需要人民法院提供协助的，当事人可以向人民法院申请协助执行，人民法院认为可以协助的，依照相关法律规定执行。
一、仲裁保全措施范围扩大
《仲裁法(修订)(征求意见稿)》第四十三条第二款规定:“临时措施包括财产保全、证据保全、行为保全和仲裁庭认为有必要的其他短期措施。”该条规定不仅明确了行为保全为我国商事保全措施之一，而且设置了兜底条款。该规定可以将所有的其他短期措施涵盖进来，起到立法上的周延性作用。i采取兜底性条款的规定主要出现在最高人民法院的司法解释中，例如《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释(一)》第1条关于涉外民事的认定，其第五款规定了“可以认定为涉外民事关系的其他情形。”第10条关于强制性规定的认定问题，其第五款规定了“应当认定为强制性规定的其他情形。”ii只是在语词方面，为保持前后用语的一贯性和表达的明确性，许多专家和学者均建议将此处的“其他短期措施”可以修改为“其他的临时措施”，笔者也认为后者表述更为妥帖。
二、仲裁保全措施的决定权
从《仲裁法(修订)(征求意见稿)》第四十三条、第四十七条、第四十八条的规定可以看出，仲裁庭有权决定保全措施。这与目前国际主流做法一致。然而，需要注意的是，临时措施的发布权与强制执行权是两种不同的权力，前者解决的是发布资格的问题，并不一定属于国家司法机关专属的权力，后者解决的是执行主体的问题，属于国家司法机关专属的权力，主要是由法院为主体进行强制执行。当法院发布与强制执行临时措施时，两种权力则合二为一。当仲裁庭发布临时措施时，如果需要强制执行的，仲裁庭是没有强制执行权的，这时需要向法院申请协助进行强制执行。iii
仲裁保全的决定权模式一般分为三种。第一种为法院单独享有仲裁保全决定模式，这种模式下只有法院有权办理保全程序，如我国现行的仲裁保全制度。第二种为仲裁庭单独享有仲裁保全决定模式，即法院无权作出仲裁保全的决定，如ICSID的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》中第26条规定：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他救济方法而交付上述仲裁。缔约国可以要求以用尽该国行政或司法救济作为其同意根据本公约交付仲裁的条件”。第三种为仲裁庭和法院共享仲裁保全决定权模式，即仲裁庭和法院均有权决定发布仲裁保全措施，该模式在世界各国被较为普遍接受。而在该模式下，不同国家和地区对仲裁庭和法院的权力分配侧重又有所不同。如《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中规定，当事人既可以向仲裁庭申请仲裁保全也可以向有管辖权的法院申请仲裁保全，即由当事人来选择保全决定权的主体；再如以英国为例，只有在仲裁庭无权或无法有效的发布保全措施时，法院才能行使仲裁保全决定权。
我国《仲裁法(修订)(征求意见稿)》此次规定，则是采取了第三种模式。不仅赋予了仲裁庭发布保全措施的权力，而且通过第四十三条的规定可以看出，还赋予了当事人自主选择法院或是仲裁庭采取保全措施的权利，充分尊重当事人的意思自治。只是如果当事人既向法院又向仲裁庭申请保全，法院和仲裁庭之间如何避免重复处理或遗漏处理，还需待实践中解决。
三、总结
此次《仲裁法(修订)(征求意见稿)》对我国商事仲裁保全措施在各方面均作出了较大的改革，明确将行为保全制度纳入我国商事仲裁中，扩大了保全措施的范围，赋予了仲裁庭发布保全措施的权力以及当事人申请保全时选择法院或仲裁庭的权利，使得我国商事仲裁中保全措施更加的灵活与方便，也将提高仲裁的效率。但《仲裁法(修订)(征求意见稿)》中在仲裁庭保全措施决定权上的规定仍有模糊之处。如第四十八条第一款和第二款规定“仲裁庭应当综合判断采取临时措施的必要性与可行性，及时作出决定”以及“仲裁庭认为确有必要的，可以决定修改、中止或者解除临时措施”，但仅针对“其他临时措施”，此处的“其他临时措施”是否包括全部的保全措施？诸如此不确定的问题日后我国仲裁法修订还需要进一步明确。
参考文献
i 徐伟功. 论我国商事仲裁临时措施制度之立法完善——以《国际商事仲裁示范法》为视角[J]. 政法论丛,2021,05:139-150.
ii 同上。
iii 同上。