浅析“新冠”疫情作为合同免责事由的适当性

2020年春节爆发的新型冠状病毒肺炎，伴随春运短时间内发展为全国性的突发公共卫生事件。为防护疫情扩大和蔓延，各级政府部门纷纷实施交通管制，延长春节假期，推迟复工时间。1月20日，国家卫健委将新冠肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并决定采取甲类传染病的预防、控制措施。1月30日，国际卫生组织宣布新冠肺炎为“国际关注的突发公共卫生事件”。截至目前，全球已有超过70个国家和地区对中国采取出行警告、限制入境等措施。面临如此严峻的局面，许多正常的商业活动受到严重影响，本文就新冠疫情作为合同免责事由的适当性进行简要分析。
一、新冠疫情是否构成不可抗力？
1. 不可抗力的外延及法律后果
我国《民法总则》第180条、《民法通则》第153条以及《合同法》第117条对不可抗力有类似的定义，即不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观事实，不过现有法律规定并没有明确不可抗力的外延。与此类似，《国际商事合同通则》第7.1.7条规定：“若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立时该方当事人无法合理预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行一方当事人应予免责。”上述条款中也未明确不可抗力的外延。至于何种情形可以构成不可抗力，按照通常理解应主要包括自然灾害和社会事件两类，前者诸如地震、海啸、台风、洪灾、雪崩、沙尘暴、泥石流等，后者诸如战争、罢工、骚乱、暴动等。那么，若当事人在合同中所约定的“不可抗力”范围超出现有法律规定的内涵，即在合同中对不可抗力范围作出扩张性约定，将不属于不可抗力的事件纳入不可抗力合同条款，在发生该等事件的情况下应如何处理？这种情况下，当事人仍然可以根据该约定解除合同，但此时行使合同解除权本质上适用的是《合同法》第93条第2款之规定（约定解除），而非第94条第1项之规定（法定解除）。
不可抗力所产生的法律后果包括两个方面，一是当事人可以据此变更或解除合同，二是当事人可以据此主张免除责任。具体而言，根据不可抗力对合同履行所造成的影响，当事人可以变更合同使合同义务得到部分履行，或变更履约内容及履约方式，或更改履约期限将合同义务延迟履行；若合同义务完全无法继续履行或虽可履行但已无法实现合同目的，则当事人可以行使法定的合同解除权。发生不可抗力的情况下，当事人可以单方请求解除或变更合同，并可以免除违约责任或损害赔偿责任，合同各方对于不可抗力造成的损失各自承担损失而不能向对方主张赔偿。
2. 新冠疫情是否构成不可抗力？
不可抗力的构成要件包括三个方面：从主观上来讲，当事人在订立时按照当时的客观条件和自身的认知水平无法预见该事件；从客观上来讲，该外部事件发生时当事人已尽到了必要的注意义务，并且在当时当地根据自身能力无法避免或克服该事件；从后果上来讲，该外部事件发生后导致当事人无法按合同约定继续履行义务，即该事件发生与合同履行障碍之间存在因果关系。不可预见、不能避免、不能克服，这三点是不可抗力事件的主要特点和核心要件。从新冠疫情的发生及发展情况来看，就一般意义上讲其显然满足上述特点，但具体到在特定合同下适用不可抗力，则需要结合当事人面临的客观情况及合同本身的属性作具体判断。
在2003年非典疫情期间，最高院曾出台有关意见认可合同纠纷案件审理可将非典疫情作为不可抗力免责事由。本次新冠疫情爆发以来，审判机关尚未就此问题出具明确意见。若参考非典疫情期间的司法经验，将新冠疫情认定为不可抗力事件也应当是适当的。此前，全国人大常委会法工委研究室主任臧铁伟表示新冠疫情对于不能履行合同的当事人来说属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，中国国际贸易促进委员会也下发通知明确本次新冠肺炎可以视为不可抗力。不过对于跨国贸易来讲，发生在特定国家或区域内的疫情能否作为跨境贸易合同下的免责事由仍存在争议，且国际贸易争议中将区域性疫情作为不可抗力免责事由的案例也极少。比如，中海油、中石化以及中石油等能源公司因受新冠疫情影响，此前原本计划按照合同中的不可抗力条款取消天然气合同，而法国能源巨头道达尔却明确表示拒绝接受中国买家的不可抗力通知。
不可抗力免责的基础在于当事人主观上不存在过错，且当事人的行为与不可抗力所造成的结果之间不存在直接因果关系。在满足上述条件的前提下，新冠疫情若造成合同义务无法履行当然可以作为不可抗力免责事由。在我国国内，不可抗力作为法定免责事由可以在实践中由合同当事人直接适用，而不论当事人是否在合同中对此作出明确约定或安排。此外，无论是作为免责条款还是合同解除条件，不可抗力仅对合同当事人产生约束力，而不能产生对抗第三人的效力。
3. 在不可抗力规则不能适用的情况下，新冠疫情可否作为情势变更事由？
《合同法司法解释二》第26条对情势变更原则作出如下规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”最高人民法院曾发文明确《合同法司法解释（二）》第二十六条关于“情势变更”的规定应结合案件特殊情况正确理解、慎重适用，若确需在个案中适用，应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核。
相比较而言，不可抗力强调客观事件的发生不可克服、不能避免，合同的部分或全部义务受此影响暂时或永久无法继续履行；情势变更情形的发生则并非不可克服，合同也并非绝对不能履行，而是在此情况下继续履行会导致当事人之间的权利义务失衡。不可抗力旨在解决合同不能继续履行的问题，情势变更旨在解决合同不宜继续履行的问题。发生不可抗力时，当事人的合同责任可以依法免除；发生情势变更时，当事人的责任需要通过各方协商或诉讼途径对合同作出变更或解除方可实现，且在此情况下受益方应当给予受损方适当的经济补偿。不可抗力为法定免责事由和合同解除事由，当事人可以直接适用；情势变更原则的适用则经常需要通过司法途径确认，且当事人一般不会免责。
在新冠疫情发生后，当事人可优先选择适用不可抗力条款主张免责；若适用不可抗力的条件不能满足，但继续履行合同又确实会对当事人权益造成重大不利影响，当事人也可以将新冠疫情作为情势变更事由，与合同相对方积极协商，并按照公平原则减轻或免除部分合同责任。当然，这种情况下情势变更原则是否可以适用，很大程度上取决于交易对手的态度。若对方拒绝接受，则需要进一步通过诉讼程序确认。
二、如何将新冠疫情作为不可抗力免责事由？
1. 新冠疫情作为不可抗力免责事由适用的前置义务
《合同法》第118条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，当事人在主张不可抗力免责时，应当承担及时通知和提供证明两项前置义务。
关于通知义务。履行通知义务的应当是遭遇不可抗力影响的一方合同当事人，且通知应当在遭遇不可抗力事件后及时发出，这样不仅有利于当事人准确地界定责任，也有利于对方及时地采取救济措施减少损失。从通知的内容来讲，应当包括不可抗力事件发生的事实以及该事件导致合同无法继续履行的事实。本次新冠疫情在举国关注及媒体充分报道的情况下，一方当事人可以合理推定合同相对方应当知悉履约环境已发生变化，那么是否就可以免除当事人的通知义务？答案是否定的。尽管对方当事人可能已知悉疫情发生，但对于疫情是否足以构成合同履约障碍却可能难以及时、准确地作出判定。在此情况下，强调债务人的通知义务，有利于双方及时沟通化解履约风险。当然，若是债务人没有及时履行通知义务，则可能导致不能再援引不可抗力规则将新冠疫情作为合同免责事由。
关于提供证明。当事人应当向合同相对方提供的证明材料应当包括：（1）关于发生不可抗力事件的证明。当事人应当提供政府机关出具的证明材料，或权威第三方机构出具的证明材料（如行业协会出具证明或在公证机关办理公证，中国贸促会已于1月30日下发通知提出受疫情影响无法如期或不能履行国际贸易合同的企业可向贸促会申请办理不可抗力相关事实性证明）。（2）关于当事人已经及时履行通知义务的证明。该证明文件可以是双方之间的来往书面信函，也可以是电子邮件或其他可以提供佐证的通讯记录。（3）关于不可抗力发生后当事人已经采取必要的措施避免损失扩大的证明。该证明可能影响到后续免责范围的界定。对于义务人来说，举证的目的在于证明合同不能继续履行与疫情发生之间的因果关系，若政府就疫情防护发布行政命令或实施管控措施导致合同无法继续履行，比如生产人员不能按时上班开工、生产资料无法及时运输或通关，则应当留存并提供当地政府部门相关的政策文件，必要的情况下还需要应对方当事人要求申请相关部门或机构出具书面证明。
2. 新冠疫情作为不可抗力免责事由适用应考量的因素
在新冠疫情被认定为不可抗力事件的前提下，确定当事人是否可以免除责任以及是全部免责还是部分免责，则要看疫情对于合同违约损失影响力的大小，要看疫情是造成合同不能继续履行的唯一原因还是部分原因。具体来说，若是疫情导致合同部分不能履行，则因疫情产生的该部分履行义务及违约责任可以免除；若疫情导致合同合同次要义务不能履行，则当事人只能主张免除次要义务的履行责任，但主要义务应当正常履行；若疫情只是暂时阻断了合同的正常履行，合同义务可以延迟履行，则当事人可以主张免除延迟履行义务的违约责任，但合同义务仍然要在条件允许时继续履行。从保护交易安全性及公平合理的角度来考虑，在发生疫情的情况下，合同当事人应当优先积极考虑变更合同，新冠疫情作为合同解除事由应当严格适用。比如，若债务人所交付的标的物为特定物，在标的物灭失的情况下，合同目的自然不能实现，此时合理的选择便是解除合同；若合同标的物为种类物，标的物的灭失并不必然导致合同目的无法实现，在此情况下就应当考虑通过双方协商变更合同内容（如减少交付数量或变更交付时间）。
在新冠疫情构成不可抗力的情况下，当事人应当考虑在何种程度上免除责任，具体可以从如下几个方面予以考量：
（1）看合同签署时间及履行期限。合同的签署及生效时间应当在本次疫情爆发之前。若在本次疫情爆发之后签署，当事人对于缔约的客观环境应当有合理认知，因而不能主张免责抗辩。同样，若签订在先的合同已明确约定债务履行期限，但一方当事人迟延履行义务在先的情况下又遭遇疫情爆发，该当事人也不能以不可抗力对迟延履行部分的合同义务主张免责，在合同不能继续履行的情况下应当承担相应的赔偿责任。
（2）看合同约定的履行地点。当事人合同责任的免责范围要结合合同履行地进行判断、评估和认定。本次新冠疫情目前已呈现全国范围内蔓延的趋势，但总的来看不同地域的疫情状况存在较大差异。因此，在考量是否可以免责以及在多大程度上免责时，应当综合考虑合同履行地的疫情情况。由于当地疫情的严重程度与政府部门采取的行政管制措施的严格程度及其影响力相关，而这可能会直接影响合同当事人的履约条件或履约能力。对于相同的合同义务，若合同履行地在甲地可以适用不可抗力全部免责，在乙地则只能部分免责或不能免责。
（3）看合同义务内容及履行方式。在疫情发生的情况下，合同义务内容及履行方式不同，面临的风险与影响也不同。比如疫情引起的交通管制对于陆运运输合同会造成严重影响，对在线教育、委托创作等合同义务履行则不会产生明显影响；又如疫情对大型商场的商业物业租赁合同正常履行会造成重大影响，对普通住宅租赁合同的正常履行却不会产生太大影响。
（4）看疫情对合同履行影响的大小。在新冠疫情发生的情况下，并非所有商业合同都可以适用不可抗力主张免责抗辩，只有合同履行的客观条件被疫情阻断导致当事人无法履约才可构成。
3. 对于企业适用不可抗力条款的建议
在目前疫情尚未得到有效控制的情况下，为防患于未然，建议企业对已签署或正在履行的业务合同进行全面梳理和认真检查，核查合同中是否存在不可抗力条款，以及该条款是否对于不可抗力范围有明确约定（比如是否已将瘟疫列为不可抗力事件之一），以及在不可抗力发生情况下如何处理。若存在这样的条款，则应当初步评估并通过相应的合同条款及时采取行动从而避免损失。同时，企业应当明确合同履行期限及时间节点，据此判断疫情的持续发展会对合同继续履行所可能造成的后续影响及后果。若确定合同履行将受到疫情发生的影响，企业应当向对方当事人及时发送通知，对因疫情导致合同不能继续履行的情况及时作出说明，提出变更合同、延迟履行或解除合同的建议，并附上有关证明文件（如政府机关或相关部门发布的文件或出具的证明；第三方权威机构出具的证明；医疗机构出具的相关证明等）。
构成不可抗力的因素很多，但不可抗力并非对所有合同或所有当事人都当然阻断。为了更好地适用不可抗力保障合同各方的权益，建议企业在商事合同中明确约定不可抗力范围以及发生不可抗力情况下的处理原则，这样会增强合同条款的可操作性，有助于当事人在发生不可抗力事件的情况下快速定分止争。另外，因不可抗力免责客观上可能会对一方当事人造成不公，为了避免因不可抗力发生给当事人权益造成损害，合同当事人也可以在条件允许的情况下购买商业保险来规避相关风险。