《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》逐条解读（一）

2023年12月12日，最高人民法院对《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》公开征求意见。虽然目前公布的是征求意见稿，相信时隔不久，劳动争议司法解释二即将正式颁布实施。相比而言，虽然正式规定有可能进行部分调整或补充，但是征求意见稿的内容已代表和传递了最高人民法院倾向性的观点和口径，对目前正在审理的劳动争议案件也可能产生一定的影响。为了帮助企业尽快了解最新规定，在企业劳动用工管理中做好相应的调整及应对准备，我们也将详细一一梳理和解读具体条款，分享给大家。
第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。
【解读】
这条规定的正式颁布，倒并不是特别令人意外。一直以来，实务中各方对股权激励的性质理解存在较大争议，股权激励争议的受理究竟是劳动争议还是合同纠纷，也存在差异化的司法实务操作。一方面，部分裁判机构倾向于认为股权激励以劳动关系为基础，实质上属于员工薪酬福利的一部分，应作为劳动争议进行处理。另一方面，部分裁判机构倾向于认为股权激励相关纠纷涉及股权与双方协议约定，应以合同纠纷进行处理。
在2020年末和2021年初，我们团队已在大量一线服务实践的同时，通过长期的案例研究和趋势追踪，以作为互联网与高科技创业企业集中地的北、上、广、深、杭这五地的案例为切入点，着重围绕股票期权及相关争议的案由性质认定问题，形成了《北上广深杭五地股票期权争议案例检索报告》。无论从裁判结果分析，还是实践操作来看，股权激励的每一个环节都和员工劳动关系的缔结、履行和解除终止息息相关，员工与公司的股权激励相关争议被纳入劳动争议审理范围的趋势越来越明显。
从公司授予股权激励的目的、规则、员工获得期权的对价及整个实施过程来看，股权激励与所有代表劳动关系的指征要素密切关联，总体来看，审判实践更容易把期权定性为员工提供劳动的对价，一旦发生争议，应纳入劳动报酬部分来进行管辖。
解决上述争议过程中所面临的首要问题就是，股权激励争议到底是劳动争议，还是普通民商事争议；到底应适用《劳动合同法》等劳动相关法律法规和立法原则，还是适用《民法典》合同编等民商事法律法规和法律原则；到底适用劳动仲裁前置程序，还是适用普通的法院两审程序来解决。
根据本条征求意见稿的规定内容，之前这个问题的处理基本上可以统一和明确了，股权激励被定性为劳动报酬受劳动合同法的规制，相关纠纷应作为劳动争议进行处理。而纳入劳动争议后，股权激励的实施适用劳动合同法，而劳动合同法的立法原则首当其冲的就是保护劳动者利益，所以在股权激励方案和协议的具体内容及条款中适用“保护劳动者权益”这一条立法目的和顶层原则。
【应对建议】
接下来，企业股权激励很多规范细节上都需要进一步的调整和细化，来应对这些新规，否则一定会面临比较多的劳动纠纷，因为纳入劳动争议后，员工受保护的力度更大了，成本费用也更低了，甚至可以0元打官司，就会更容易提起仲裁和诉讼。对企业来讲，股权激励不光要发以及发得有效果，更要发得合规范。目前可以初步预想的是，接下来需要细化考虑的问题包括担不限于如下方面：
1、在原有的劳动争议仲裁申请事项基础上，员工很可能在申请劳动仲裁时，一并要求给付股权激励标的，或兑现股权激励的收益，或赔偿股权激励损失。因此，公司承诺或正式授予股权激励时，应更为慎重，把股权激励的授予资格和门槛条件明确好。
2、股权激励计划和协议的管辖条款可能需要相应更新调整。
3、股权激励计划是否需要经过规章制度制定的民主讨论协商程序，需要进一步考虑和关注。
4、股权激励的授予、成熟和行权机制，如果与员工绩效考核结果相挂钩的话，那么对于企业绩效考核制度的合理合法有效性也提出了更大的要求和挑战；员工很可能基于不认可绩效考核结果，而进一步不认可当期可成熟股权激励份额的认定。
5、股权激励的退出机制与劳动者离职原因和情形相挂钩的情况下，如果公司以员工严重违纪为由单方解除劳动的，并以此为由取消员工已行权/归属的股权激励份额，那么一旦发生争议，员工一方面会主张违法解除劳动合同赔偿金，另一方面会主张基于解约事实理由违法，公司无权取消个人已行权/归属的股权激励。因此，公司在员工关系管理以及人员优化时，还需全盘考虑和决策。
6、用人单位以股权激励方式发放劳动报酬的情况下，在竞业限制纠纷中用人单位还能否以违反竞业限制的相关约定为由，要求员工返还股权激励收益，需要进一步探讨和关注。
第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。
【解读】
对于主张权利一方而言，应当在仲裁时效内积极行使权利，否则，超过仲裁时效的案件，即便立案时仍然会被受理，但进入案件的实体审查程序后，如果被申请人提出了仲裁时效抗辩，且抗辩成立的话，那么申请人的主张就难获支持了。
对于应诉一方而言，作为仲裁阶段的被申请人，本享有时效抗辩权，但未主动提出仲裁时效抗辩的，裁审机构不应主动释明，须直接对案件其他事实进行查明，并进行裁判。此种情况下，相当于享有时效抗辩权的这方当事人，错失和放弃了通过提出仲裁时效抗辩而获得胜诉的机会和可能性。
【应对建议】
这条规定明确强调了劳动争议被申请人一方应主动行使时效抗辩权利，劳动仲裁机构和法院方可运用时效裁判。建议企业针对当事人多项仲裁申请请求，逐一梳理仲裁时效情形，对于超出仲裁时效的申请请求，在仲裁阶段主动提出时效抗辩。
第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
【解读】
当事人对仲裁时效抗辩的主张，一方面需要主动提出，另一方面应当及时提出。否则，如果在仲裁阶段没有明确提出时效抗辩的，那么在一审阶段即便主动提出抗辩，人民法院也不予支持。
【应对建议】
这条规定对于劳动争议被申请人一方提出了更为明确严格的及时行使时效抗辩权利的要求。实践中劳动争议的被申请人多为用人单位，在收到仲裁申请书后，在讨论制定应诉策略时，在仲裁阶段就需要全盘考虑，如有权主张已经超过仲裁时效，一定在仲裁阶段及时明确提出，否则仲裁阶段结束后，就无权提出主张了。
第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。
用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。
【解读】
虽然几乎所有的企业都知道不签劳动合同要给“二倍工资”，但现实远比“知道”要复杂的多，各种未按时签订，未及时续签，应签无固定而签成了固定等等产生的“二倍工资”争议，足以令HR和法务们头大。再加上司法实务口径存在差异，这边是“整体计算”，那边是“逐月计算”甚至是“逐日计算”，一会“从前往后”整体看待和确认时效，一会“从后往前”逐月或逐日倒推确认时效，常常令人眼花缭乱。
征求意见稿中的本条新规，继续强调了二倍工资差额计算的时效问题，但是，还没有从根本上统一各省市地区在实践操作中存在的差异和分歧，即到底应该采用“整体计算”法，还是“逐月/逐日计算”倒推确认法，这都有待进一步明确和细化。
第一种：整体计算法
将劳动者应享受的二倍工资差额视为一个整体，仲裁时效自二倍工资差额总额确定之日起计算，也就是未签劳动合同情形消灭之日或者用工满一年之日，江苏和浙江倾向于采用此计算方法和观点。
第二种：逐日计算法
将劳动者申请仲裁之日作为其主张权利之日，向前倒推一年，按日计算未签劳动合同期间，该期间范围内的二倍工资差额主张将被支持，这是以北京为代表的“二倍工资”仲裁时效计算口径。
第三种：逐月计算法
上海和广州也采用了这种倒推1年的时效计算方法，不过稍有不同的是，上海和广州都是逐月计算二倍工资，向前倒推一年范围内的二倍工资主张将被支持。
总体来说，逐日计算法对于企业来说更为有利，整体计算法对于劳动者来说更为友好。
本条规定明确了1年时效的起算日为应当订立劳动合同的一个月的次日开始计算，“整体计算法”或将淡出司法实践操作；但是未明确第二倍工资的时效是逐日计算还是逐月计算，如果司法解释未进一步明确这个口径，那么逐月/逐日计算时效的各地大概率还将继续延续当地目前的计算口径来处理二倍工资时效的问题。
同时还需注意的是，首次建立劳动关系而未签劳动合同的情况下，二倍工资的支付尚有一个月的宽限期。即企业应从入职满一个月的次日起就开始承担支付二倍工资的责任，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月。
劳动合同期满未续签以及应签未签无固定期限劳动合同这两种情形下，二倍工资的支付不存在一个月的宽限期，即企业应从前次劳动合同期满次日起就开始承担支付二倍工资的责任，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月。
【应对建议】
无论用人单位身处哪个省市地区，都应当重视劳动合同的按时订立和及时续签，做好劳动合同的管理，避免陷于事实劳动关系的状态。因为多数情况下，发生劳动争议时，如果用人单位无法有效证明已经妥善签署劳动合同，或劳动者明确拒绝或不配合签署劳动合同的，那么大概率都要承担严苛的支付二倍工资差额的法律责任。虽然各地仲裁时效的计算操作存在差异，但是对于用人单位的举证要求和对于劳动者的权益保护的大原则还是相对统一和明确的。
第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。
【解读】
如果说最高院劳动争议司法解释二征求意见稿里，哪条内容需要用人单位高度重视，那么前三名里一定会有本条“特殊劳动报酬的仲裁时效”。短短一段话，直接把未休年假工资报酬明确定性为“特殊劳动报酬”，从而应当适用特殊时效。
目前，各省市地区关于未休年假工资报酬的定性和适用仲裁时效都存在分歧和差异。其中，大多数地区适用一般时效，认为未休年假工资属于补偿性质，劳动者在知道或应知无法享受未休年假的之日起一年内主张，通常对应可要求支付两年的未休年假工资补偿。在北京地区，根据申请仲裁时间点的不同，劳动者对应可要求支付两年多直至近三年的未休年假工资补偿。
与此同时，正因为额外二倍的未休年假工资属于补偿，因此，劳动者以用人单位未及时足额支付未休年休假工资中的法定补偿部分而提出解除劳动合同的，不属于用人单位未足额支付劳动者报酬的情形，故劳动者无权以此为由解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金。
但是，如果在正式颁布实施的规定内容中，仍然沿用征求意见稿中的此条规定，那么意味着今后劳动者有权利在离职后一年内，主张在职期间所有的未休年假工资报酬，无论在职期间是三年还是五年，甚至十年二十年。此外，劳动者很可能主张用人单位未及时足额支付未休年休假工资报酬，而构成未足额支付劳动者报酬的情形，以此为由解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金。当未休年假工资属于“特殊劳动报酬”，则劳动者只要发起劳动仲裁主张上述请求，都大概率会被支持。
【应对建议】
首先，用人单位需要加大力度保护在职劳动者的休息权，及时提示劳动者请休法定年假，对于劳动者已休年假做好假期请休和审批书面记录的确认和固定；如因劳动者个人原因未能及时请休年假的，最好请劳动者提交书面放弃年休假的说明。对于拟离职劳动者，尽量在离职之前统计确认好劳动者的年假请休情况，如已经全部请休完毕，在离职手续中各方做好明确确认；如仍有应休未休年假，可考虑在离职日之前安排劳动者请休完毕，或根据实际情况以法定标准折现支付未休年假工资，各方确认再无未结事项或任何争议。
同时，需要特别注意的是，对于用人单位额外给予的公司福利年假，建议企业在规章制度中明确规定福利年假的标准、请假流程以及剩余未休福利年假的处理等等。对于剩余的公司福利年假，企业有权自主决定是否作废，或者是否给予应休未休福利年假补偿；如果决定给予福利年假工资补偿的，亦可自行决定是另行给一倍工资还是二倍工资。如果压根没有规定的话，那么一旦发生争议，该部分应休未休福利年假的工资报酬支付标准，裁审机构及可能参照法定未休年假工资的标准，要求用人单位另行支付二倍的未休年假工资。
而事实上对于劳动者而言，只需要初步提出要求支付未休年假工资报酬总额以及具体的未休天数和计算标准即可；对于企业而言，则需要进一步的梳理和组织证据，说明员工的应休年假天数，以及已休年假的证据。如果无法有效举证员工已经请休全部应休年假，那么基本上就将面临承担高额的未休年假工资报酬的支付责任。