房企暴雷下的施工企业自救之道（五）

行业背景
1.房企暴雷的现实背景
2021年，是房地产企业的暴雷年。回顾2020年8月央行、银保监会等机构针对房地产企业提出“三道红线”，2021年二手房指导价与限贷令，2021年2月集中供应土地政策等强硬调控政策，以恒大事件爆发为典型，房地产行业险象陆续浮出水面。原本前些年以产业地产杀出重围位居地产前十、融资渠道手段业内翘楚的华夏幸福债务压力依旧在增大，协信、宝能、嘉凯城、中天金融、富力地产、格力地产、泰禾地产、京投发展、蓝光发展、美好置业、亿达中国、建业、花样年、荣盛等等房企也是不容乐观。
2.施工企业的至暗之时
大多数人只是看到了地产公司的暴雷，殊不知，在数量庞大的地产公司倒闭潮背后，数倍甚至数十倍的建筑施工单位的暴雷，建设施工领域正式进入至暗之时。
（1）2019年11月，北京4家特级资质建筑国企进行兼并重组
北京城建集团与北京住总集团实施合并重组 ，将北京住总集团的国有资产无偿划转给北京城建集团，并由北京城建集团对其行使出资人职责。北京建工集团有限责任公司与北京市政路桥集团有限公司实施合并重组 ，将市政路桥的国有资产无偿划转至北京建工集团，由北京建工集团对其行使出资人职责。
（2）2020年4月，特级企业中国云南路建集团股份公司申请破产重整
云南路建于2017年9月13日获得“公路工程施工总承包特级”资质， 同时还拥有桥梁工程专业承包、隧道工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路交通工程（公路安全设施）专业承包壹级资质。2021年8月13日，云南省昆明市中级人民法院裁定受理该重整申请一案，并于8月13日指定中国云南路建集团股份公司清算组担任中国云南路建集团股份公司管理人。
（3）2021年7月24日，浙江自胜建筑工程有限公司（建筑工程壹级资质）申请破产清算，并于8月28日在网络平台上进行第一次公开拍卖。
（4）2021年9月30日，浙江怡业建设有限公司（建筑工程壹级资质）发布破产拍卖公告，并于10月21日在网络平台上公开拍卖。
（5）2021年10月20日，河南高速发展路桥工程有限公司（拥有11项建企资质，包括公路工程、市政公用工程壹级资质）发布破产重整招募公告。
（6）2021年11月3日，《重庆元飞建设（集团）有限公司招募重整投资人》的公告在全国企业破产重整案件信息网公开发布。今年7月22日，该公司（建筑工程壹级资质）进入破产重整程序。
（7）2021年12月20日，特级企业江苏南通六建公司申请破产重整
南通六建于1994年晋升为壹级资质企业，1998年取得外经贸部境外工程承包签约权；2005年晋升总承包特级资质，2011年顺利通过住建部特级资质就位考评验收。经营范围包括承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目；向境外派遣各类劳务人员（不含海员）；房屋建筑工程施工总承包等。2022年1月12日如皋市人民法院裁定受理该重整申请一案，并于2022年1月13日指定江苏南通六建建设集团有限公司清算组担任江苏南通六建建设集团有限公司管理人。
每一家破产的施工企业背后都有无数的小型分包企业或者建筑劳务公司，亦或是材料供货商，每一家破产公司的背后都是数十家至数百家甚至数万计的小公司。如何化解债务危机，如何在困境中生存下去成为了施工企业新的难题。
在此，北京德恒（西咸新区）律师事务所针对集中管辖、建设工程价款优先受偿权、商业承兑汇票、资金监管账户以及“以房抵债”等问题进行整理分析并出具本指南，以期从法律角度为建筑施工企业决策部署提供有益的帮助，助力建筑施工企业采取有力的应对措施。
本指引仅为律所在现行法律、法规、规范性文件及目前出台的相关政策、通知等基础上，结合法律事务的归纳总结，并非对具体个案的法律意见。
【引言】
以房抵工程款是房地产开发活动中常见的现象，特别是在房地产行业不景气的情况下，为了及时收回资金，房地产企业往往会以开发完毕的开发产品冲抵建筑企业的工程款的现象。对于该现象，施工企业应当注意以下问题。
一、以房抵款协议效力问题
1.债务履行期届满前签订的“以房抵债”协议
指双方在签订《施工合同》时达成《以房抵债协议》，工程尚未完工，双方也并未结算。此时《以房抵债协议》实际为《施工合同》的组成部分，为工程款的支付方式之一。
在此情形下，人民法院在审理该问题时，并不单独就《以房抵债协议》进行审理，而是将该问题定性为建设工程价款结算过程中产生的纠纷。针对该种情形，最高人民法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议中提出观点： 债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。因此主张《以房抵债协议》无效。
其他可能被认定无效的原因：
1、违反中标协议实质性内容；
2、未取得预售许可证的购房协议无效。
2.债务履行期届满后签订的“以房抵债”协议
该种情形一般为建设工程项目已经完工，双方办理结算手续，此时发包人因资金问题无法按期向承包人履行付款义务，此时双方签订《以房抵债协议》，约定通过办理交付房屋产权的方式来抵扣项目工程款。
针对该情形，双方当事人实际上是对债权债务的履行达成了新的合意，基于尊重双方当事人的意思自治原则，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,《以房抵债协议》即为有效。如在（2016）最高法民终484号案件中，最高人民法院认为债务履行期届满后签订的“以房抵债”协议，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。
二、施工企业在签订以房抵款协议时应当注意的问题
1.协议签订前
1、应慎重审查建设单位是否取得了预售许可证或房屋所有权证，所抵房屋是否被抵押、查封，是否属于不可销售房产。
2、应尽快办理合同网上签约、网上备案，尽快过户，在办理合同备案时还应同时办理预告登记，防止建设单位在过户前处分该房屋。
原因在于：以房抵债协议签订后，房屋往往可能因被法院查封、被建设单位抵押或销售给他人、建设单位拒绝配合、属于不可销售房产或者建设项目烂尾等原因，导致协议无法履行。这也是以房抵债过程中最大、最常见的风险。
在我们团队代理的（2019）陕01民终15001号案件中，西安中院以案涉房屋已经被销售给他人且已经被法院查封，协议在事实和法律上均不能实际履行为由，驳回了原告交付房屋的诉讼请求，原告最终未能依靠协议取得房屋。
2.协议签订时
应当在协议中明确约定：如果截止到某一时间房屋仍没有交付、过户的话，允许承包方主张工程价款，以防出现丧失优先受偿权及丧失停工解约权的情形
原因① ：规避优先权丧失的风险
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该期间属于除斥期间，不因任何原因而中断、中止。在施工单位与建设单位签订“以房抵债”协议后，在协议有效的情形下，即可认为施工单位与建设单位就工程款的支付达成了新的还款协议，只需要履行“以房抵债”协议项下的义务。若因建设单位违约导致“以房抵债”协议无法履行，施工单位不仅需要另行追究建设单位违约责任，还容易丧失自身的优先受偿权，极大增加了自身风险。即使施工单位可以要求建设单位支付工程款，一般来说也已经过了优先受偿权的行使期限。
如在某幕墙公司与某投资公司仲裁一案中，幕墙公司与投资公司签订施工合同，约定由幕墙公司承包某项目的装饰工程。投资公司拖欠了幕墙公司的工程进度款，双方协商签订以房抵债协议。后来案涉房屋因一直被法院查封，无法办理过户，引起纠纷。该案前后经过两次仲裁，涉及价款2000余万元，前后历时近三年。由于幕墙公司在以房抵债合同中预留了“购房不成可再次索要工程款”的约定，才保住了施工单位索要工程价款权利和工程价款优先受偿权。
原因② ：规避停工解约权丧失的风险
在建设工程合同履行过程中，建设单位不支付工程进度款，施工单位拥有停工或者解除合同的权利。若在合同中约定了“以房抵债”的形式支付工程进度款或者就工程进度款的支付达成了“以房抵债”的协议，则形式上建设单位已不欠付工程进度款，施工单位也就无法利用建设单位不支付工程进度款从而停工或者解除合同，只能继续施工。在此情形下，房屋是否能够过户、何时能够过户都不确定，施工单位还丧失了停工解约权。
【结语】
在目前房企频频暴雷的情况下，施工企业除采取上述事后途径进行维权、减损之外，还应注意合同履行的各类时点，以进行风险防范和自我保护。如在施工过程中做好施工过程资料管理，完善施工日志。在发包人出现或可能出现违约情形时，应及时通过监理例会及工程签证等形式确定损失及责任承担问题，并适时提出索赔，避免逾期失权。并在必要时主动采取发函、停工、提起诉讼等方式维护自身权益，避免损失进一步扩大。