特殊股权结构情形下实际控制人的认定

前言：
实际控制人在公司日常经营管理及重大决策等方面发挥着重大作用，不仅会影响公司的经营决策，甚至会影响公司经营发展的稳定性与持续性，一旦公司实际控制人滥用其控制权，公司债权人、中小股东及公司本身的利益均将受到损害。
就上市公司而言，如不能对实际控制人进行准确认定及有效规制，不仅会损害众多投资者的正当权益，影响其投资或交易信心，甚至会严重影响证券市场的交易秩序及安全，拟上市公司实际控制人的认定俨然已经成为中国证监会重点审核及监管的事项之一。
一、实际控制人的界定
《中华人民共和国公司法》（2018年修正）（以下简称“2018年公司法”）第二百一十六条规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”2018年公司法未将公司股东列为实际控制人主体之一，若仅依公司法角度显然无法将实际上支配公司的股东认定为公司实际控制人，致使公司股东摆脱相关立法对实际控制人的规制，导致发行人在确定公司实际控制人时忽略基于直接投资关系而控制公司的情形。
《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《北京证券交易所股票上市规则（试行）》等业务规则充分考虑到实际控制人在公司治理中的重要地位，理论与上市实务相结合，均将实际控制人界定为通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。
公司法在2023年修订时亦作出类似规定，避免现行法规对实际控制人认定的分歧，对实际控制人的范围加以完善，能够切实有效的防止控制权滥用，维护公司及股东的合法权益。
就控制权的界定，《上市公司收购管理办法》及上市规则明确界定了几种情形，即持有上市公司50%以上股份、能够实际支配上市公司超过30%的表决权、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任或足以对公司股东大会的决议产生重大影响等。
此外，中国证监会在《证券期货法律适用意见第17号》1中就实际控制人的认定提出若干需要特别关注的情形。除有相反证据外，公司股权较为分散且存在持股比例达到30%的单一股东，原则上应当认定为控股股东或实际控制人。值得注意的是，若公司认定存在实际控制人，但其他持股比例较高的股东与实际控制人持股比例接近的，及若公司认定无实际控制人，在其他股东持股比例不高且较为分散的情况下，存在持股接近30%的第一大股东，中介机构均需要就是否存在规避监管或发行条件进行说明并发表专项意见。
从上述规定可见，立法部门及监管机构试图从“实际控制人”、“控制”及几种特殊情形下的认定作出规范和界定，但在具体的上市实践中仍存在诸多罅隙为规定难以涵盖，仍需要审核机关及中介机构针对具体问题进行解释，本文将结合上会企业的问询及反馈思路就这些情形做进一步探析。
二、几种特殊情况下实际控制人的认定
（一）实际控制人持股比例未达到百分之三十的情形

从上述案例可见，百分之三十的表决权比例属于拟上市企业在审核过程中关于控制权认定的关键边界，但并非必要条件。实际控制人所持股份或表决权比例虽未超过30%，但任一股东与实际控制人有较大差距且持股比例较为分散的情况下，依据现有规则体系认定其为实际控制人不存在较大困难，发行人可以通过其他股东持股比例较低且分散、实际控制人对股东大会及董事会的影响力以及公司日常经营管理、人事安排等方面起到重大影响予以回复。
（二）实际控制人持股比例较低，且其他持股比例较高的股东与实际控制人持股比例接近的情形

由上述案例可见，所持表决权低于30%且存在与其所持表决权股份比例相近但依旧被认定为实际控制人的情况，实务中，上市审核重点更多的关注于此种情况下实际控制人认定是否准确、控制权是否稳定、是否会受到来自持股比例接近股东的挑战等方面。与“股权分散型”情况下认定的实际控制人不同，存在与实际控制人持股比例接近的其他股东时，该股东极易对已认定实际控制人的控制权造成影响，发行人及中介机构不仅要论证实际控制人的控制权，更要充分说明持股比例接近的股东不存在影响实际控制人控制权的重大风险。
（三）第一大股东持股接近百分之三十，其他股东持股比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的情形

就目前上市监管规则而言，拟上市公司无实际控制人的认定存在一定的风险。在无实际控制人的状态下任一股东都无法单独控制上市公司，往往导致治理结构不清晰，规范运作难度大的潜在风险，因此监管机构对于无实际控制人的认定更为关注和严苛。除了会关注无实际控制人的认定是否合规外，还会关注无实际控制人是否会影响公司的股权稳定，是否会影响公司治理，是否会影响公司的持续经营等问题。
结合上述案例，即便其他股东持股比例不高且较为分散，存在单一股东持股接近30%，仍然认定为无实际控制人的情形，其论证思路与有实际控制人虽有不同之处，但背后的逻辑却相似。无实际控制人需论证任何一个股东都无法控制公司股东会与董事会，对公司日常经营管理与实际运作不会产生决定性作用，亦不存在通过无实际控制人的认定而规避股份锁定、同业竞争等发行条件或监管要求。此外，为进一步加强对公司无实际控制人的论证，拟上市公司亦会要求公司持股比例较大的股东及其一致行动人签署不谋求公司控制权的承诺函。
三、论证思路
（一）能够实现对公司的实际控制
发行人股权结构的形成通常有其特定原因，对于特殊股权结构下实际控制人的认定，首先应当论证其对公司的控制权，即便已认定的实际控制人所持股权比例不高且存在与其持股比例接近的第二大股东，实际控制人依旧可以达到对公司的实际控制，能够以其控制的股份对发行人股东大会决议、董事会决议、董事提名和任命、高级管理人员的任免等公司日常经营管理决策及人员安排产生重大影响。
（二）明确不谋求控制权的意思表示
拟上市公司为了论证其实际控制人控制权的稳定，通常会以《确认函》或《承诺函》的方式让其他股东作出不谋求公司控制权的明确意思表示，证明其不存在控制公司的主观意图。若存在持股比例较高且与实际控制人持股比例接近的情况，更需进一步说明该等股东不具有控制发行人的主观意图。此种情况下，持股比例较高的股东大多数以投资者的身份入股发行人，进行股权投资，更多的是希望获取投资收益而非参与发行人的经营决策及日常管理，由此可以说明其并不具有控制发行人的意图及意思表示。
（三）不存在规避实控人认定的意图
当发行人存在持股比例较高且与实际控制人持股比例接近的情况时，第二大股东未被认定为共同实际控制人的原因将是监管机构审核的重要关注点，“实际控制人的认定是否存在规避发行条件或者监管要求的意图”亦将被重点问询。发行人及中介机构可以从不存在因刑事犯罪等情况规避认定不适格担任实际控制人的情形、不存在因股东身份适格性规避监管的情形、不存在恶意规避监管的目的以及不存在规避锁定期的情形等方面进行论证，证明其基于发行人本身意愿及客观实际情况对实际控制人进行认定，不存在规避实际控制人认定的主观意图。
（四）进行相关风险提示
当公司实际控制人持股比例较低时，未来公司上市后可能会出现潜在投资者通过收购公司股权或其他原因导致公司股权更加趋于分散的情况，影响实际控制人于公司的控制地位，不利于公司经营战略和稳定发展。发行人及中介机构亦可就实际控制人持股比例较低的风险进行披露。
结语
实际控制人的认定因公司而异，影响实际控制人认定的因素多种多样，拟上市公司实际控制人的认定应当以企业的实际情况为出发点，坚持实事求是的原则，在上市审核监管体系框架内审慎判断。
参考文献：
[1]《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》